Autorevoli studi ci informano che, attualmente, piu' dell'80% delle "corporate informations" sono in formato elettronico. Dette informazioni possono essere usate sia per scopi di business sia legali. Quest'ultimo caso si verifica quando un'azienda si trova a scontrarsi con problematiche di litigation, cosa che può avvenire sia nel nostro paese sia all'estero. La maggior parte delle cause rilevanti per le aziende Italiane effettuate al difuori dei confini italiani avviene nei paesi Anglo Sassoni (USA e UK). Ciò è maggiormente vero nel contesto delle Aziende multinazionali. Da circa un bienno a questa parte, le aziende di common law (e non solo queste) stanno "approcciando" la tematica della cosiddetta electronic discovery, termine con il quale si indica la ricerca e la presentazione di documenti in formato non cartaceo e, in generale, di fonti di prova digitale ai fini legali e di compliance. Il fine di questa attività può essere sia di tipo penalistico sia di tipo civilistico; la e-discovery (o e-disclosure), quindi, può rendersi necessaria sia nel caso in cui l'azienda sia citata in tribunale sia, al contrario, voglia fare valere i propri diritti citando terzi.
Mentre nel nostro paese la normativa guarda all'argomento da una prospettiva differente, nelle nazioni di common law la regolamentazione delle prove digitali è molto più complessa e si rifà comunque a criteri generali di tipo scientifico. Nazionalità a parte, il problema si sta facendo sentire anche da noi. Questo perchè un recente intervento normativo negli Stati Uniti corre il rischio di rendere obbligatoria per legge la e-discovery, indirettamente anche in altre nazioni.
Dopo la tempesta di polemiche avvenuta nel 2004, infatti, e proprio quando si credeva che il mercato della e-discovery avrebbe avuto un rallentamento a causa degli alti costi per gli utenti finali, si è avuta notizia del definitivo cambiamento delle regole di electronic discovery nei casi civilistici americani, che sono entrati in vigore nel mese di dicembre ultimo scorso.
Le nuove regole sono state create dall' "advisory committee to the Judicial Conference of the United States," con la supervisione delle Corti Federali ed evidentemente, della Corte Suprema Americana. Dette regole sono contenute in un documento di circa trecento pagine che comprende il "vecchio" testo e gli emendamenti a quest'ultimo.
Uno dei momenti più importanti di questa modifica riguarda la procedura di discovery e la "leggibilità del dato". Come recitano le regole, infatti, quando due aziende sono coinvolte, a prescindere dal loro ruolo di attore o convenuto, in una litigation civile negli Stati Uniti, devono accordarsi entro trenta giorni dall' inizio della causa, sul come gestire I dati in formato elettronico che devono essere prodotti come "evidence". Inoltre, entrambe le parti devono esser certe, in via preventiva di quali informazioni si procederà alla condivisione ed in quale formato.
Fino a qui sembra una cosa normale, almeno per gli avvocati- Ma non è proprio cosi. La definizione preventiva (e scientifica ) di "readable format" (formato leggibile, come previsto dalla legge) rimane una cosa fondamentale ed oggettivamente difficile da garantire a priori. Se le parti, inoltre, non si accordano sui formati la litigation può assumere pieghe impreviste, con fortissimi impatti di tipo economico per tutti I contendenti.
Qual e' l'impatto dei recenti emendamenti, in materia di "E-discovery" alle norme di procedura civile federale USA sulla vita di entita' societarie ad imprenditoriali che non operano nella giurisdizione USA?
La principale occasione d'impatto puo' essere costituita da un eventuale contenzioso civile e/o commerciale, che, per clausola di selezione di foro nel contratto, per cittadinanza delle parti, per criteri di collegamento giudiziario, abbia a che fare con la giurisdizione federale americana. E ciò non è proprio una possibilità remota, soprattutto per le aziende appartenenti al segmento MIB 30.
Premessa indispensabile di ordine concettuale e' che la fase cosiddetta di "discovery", nel processo civile degli ordinamenti fondati sul "common law" (in particolare di quello nord-americano), è una fase pre-processuale, il cui fine principale consiste nello stabilire l'estensione e la consistenza di tutto il materiale probativo, sia documentale che testimoniale, onde arrivare al processo con una serie di punti stabiliti, senza sprecare il tempo e le risorse del sistema giudiziario.
Nella suddetta fase di discovery, l'impulso è delle parti medesime e l'intervento giudiziale si limita, attraverso i meccanismi della "motion practice" al monitoraggio del rispetto delle regole, nonché all'eventuale esperimento di meccanismi che consentono di risolvere la controversia per l'appunto in questa fase, senza arrivare, anche per i costi ormai elevatissimi, alla "full blown litigation".
Eppure, proprio ragionando da un punto di vista di costi, le norme sulla e-discovery rischiano di costare alle aziende quasi e, forse in alcuni casi, di piu' del motivo stesso di contenzioso.
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