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Infatti, qualunque tale motivo sia, nel caso di instaurazione del contenzioso, tutti gli elementi presenti nel sistema informatico della parte, che abbiano una pur vaga attinenza con la materia del contendere, divengono rilevanti e "discoverable". I costi connessi possono comprendere: 1) consulenza di professionisti IT, per identificare, rinvenire, raccogliere tutti i dati, spesso anche i metadati; 2) lo "screening" professionale per identificare quelli soggetti a segreto professionale o comunque "privileged", come segreti industriali, materie tutelate da diritti di proprietà intellettuale, ecc.; 3) produzione effettiva di tutto il materiale non privilegiato, attraverso documentazione cartacea, in formato elettronico, disco o altro. Costi aggiuntivi possono risultare da sanzioni e penali stabilite dal tribunale, o anche nella forma piu' sottile dell'esclusione di materiale probatorio rilevante, a causa di una mancata ottemperanza alle regole ("non-compliance").
Solo per fare un esempio di obblighi di compliance, stabiliti in un caso fondamentale in materia di e-discovery (Zabulake v. UBS, New York, 2002), il giudice federale, nel prescrivere, nella fase pre-processuale i criteri, affermò che: a) sia le aziende che i loro avvocati hanno la responsabilità di preservare tutti i dati rilevanti, a partire dal momento che un esito di contenzioso in una determinata materia diviene ragionevolmente prevedibile; b) gli stessi hanno l'obbligo di comunicare a tutti i dipendenti la regola della preservazione; c) gli stessi hanno l'obbligo di produrre tutti i dati rilevanti in copia in formato elettronico.
Un altro punto importante e complesso consiste nella possibilità di produrre accidentalmente materiale privilegiato, di cui sopra, o riconosciuto dalla legge come confidenziale. Secondo il codice deontologico della professione legale in quasi tutti gli stati degli USA tale "inadvertent waiver of privilegi" era considerato una violazione che poteva dar luogo ad un'azione di responsabilità professionale. Fortunatamente, negli emendamenti alle FRCP (Federal Rules of Civil Procedure), in vigore dal 1 dicembre 2006, e soprattutto nella proposta di legge sulla nuova Evidence Rule 502, del 27 setttembre 2007, vi è una mitigazione di tale principio.
I suddetti emendamenti (che investono le Rules 16, 26, 33, 34, 37, 45) possono essere in linea di massima raggruppati in quattro aree: 1) pianificazione ed accordo delle parti sulla e-discovery; 2) gestione pratica della stessa; 3) regolamentazione dell'esercizio del segreto professionale; 4) sanzioni. La nuova 502, dal canto suo, contiene disposizioni che mirano a tutelare una parte anche nel caso di comunicazione di materiale confidenziale avvenuta inavvertitamente, purchè non si ravvisi negligenza, e nel caso che la comunicazione sia ordinata dal tribunale medesimo. Altra fondamentale disposizione, contenuta nella medesima Rule 502 sancisce la facoltà delle parti di addivenire a previo accordo, tramite un "confidentiality agreement", che le tuteli a vicenda contro l'eventualità della rinuncia al privilegio sui materiali confidenziali –con l'effetto pratico che materiale probatorio ottenuto o divulgato, inavvertitamente o meno, in violazione dell'accordo di riservatezza, non sarebbe ammissibile in aula.
Tale principio era, in verità, già in uso nelle corti federali USA, specialmente e soprattutto in caso di diversa nazionalità delle parti, sotto forma di un approccio alla Convenzione dell'Aja sulla producibilità delle prove nei giudizi civili che riconosceva sia il concetto di "reasonable production", cioè limitazioni del volume del materiale che si sarebbe obbligati a produrre, sia il riconoscimento della piena validità ed efficacia degli accordi fra gli avvocati delle parti in materia di materiale "disclosable".
A tale trend si era già arrivati sotto la spinta delle posizioni, in materia di contenzioso internazionale, sia delle corti francesi, per le quali non si potrebbe obbligare la produzione di alcun materiale probatorio, se non ai sensi delle disposizioni previste nella ricordata Convenzione dell'Aja, sia delle corti britanniche, in cui vige un criterio assai più restrittivo in materia di produzione di materiale probatorio, il cosiddetto "standard of disclosure".
Altri e complessi problemi sorgono, poi, ai fini dell'applicabilità dei principi di e-discovery nelle corti federali USA, in presenza dei cosiddetti "blocking statutes", cioè leggi di altre giurisdizioni che potrebbero impedire, qualora riconosciuti applicabili nella singola fattispecie, il pieno dispiegamento dell'obbligo di discovery – l'esempio più egregio consiste nella normativa EU sulla privacy – oppure di implicazioni di "compliance" di tipo cogente e pubblicistico, come gli obblighi relativi alla "Serbanes-Oxley" statunitense, ovvero di carattere penale.
Un problema di estrema complessità.
Ma quali sono le aziende ad essere realmente soggette a questa normativa? Sicuramente, dal punto di vista indiretto, anche quelle che sono al difuori dei confini americani ma che, per forza di cose (es. Multinazionali) devono garantire la compliance con le direttive della corporation. Ma stiamo parlando evidentemente anche di alcune aziende nazionali che, per forza di cose, devono interagire con le normative descritte in questo articolo. Il problema non sarà, però, quello di fornire le informazioni necessarie, ma quello di garantire la compliance con queste regole (che ricordiamo essere di natura civilistica ed appartenenti ad un ordinamento giuridico di common law, quindi diverso da quello vigente in Italia) e con le normative vigenti localmente, come quelle europee sul trattamento dei dati sensibili e sulla privacy, piuttosto che I vari statuti dei lavoratori e via dicendo.
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