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Norme e Tributi Lavoro

Il distacco allunga i tempi e si svincola dall'azienda

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Questo articolo è stato pubblicato il 21 febbraio 2011 alle ore 06:42.

A CURA DI
Alessandro Rota Porta
La mobilità dei lavoratori costituisce un'esigenza assai richiesta dalle imprese, a maggior ragione per fronteggiare momenti di crisi o semplicemente adottare forme elastiche di organizzazione del lavoro. In questo contesto, il distacco rappresenta uno strumento di flessibilità cui le aziende – ma anche i professionisti e gli enti pubblici – ricorrono sempre più di frequente. Ad aumentarne la flessibilità di impiego, arrivano altri due chiarimenti: la sentenza della Cassazione n. 23933/2010 e l'interpello del ministero del Lavoro n. 1/2011 che si affiancano ai numerosi interventi giurisprudenziali e di prassi che hanno via via contribuito a chiarire l'applicazione dell'istituto del distacco, regolato dall'articolo 30 del Dlgs n. 276/2003.
La temporaneità
L'ipotesi del distacco costituisce espressione tipica dei poteri direttivi dell'imprenditore dovendo sussistere come unici presupposti l'interesse dell'impresa distaccante, la temporaneità del distacco, il permanere, in capo al datore di lavoro distaccante della titolarità del rapporto di lavoro e del potere di determinare la cessazione del distacco.
La pronuncia della Suprema corte prende in esame uno dei requisiti del distacco: la temporaneità. In particolare, quest'ultima, secondo un orientamento della Cassazione ormai consolidato, non va confusa con il concetto di brevità: in sostanza la destinazione del lavoratore a prestare la propria attività in favore di un terzo, non è vincolata a una durata predeterminata fin dal l'inizio, né al fatto che questa sia più o meno lunga. Il vincolo di legittimità risiede esclusivamente nella sussistenza, per tutta la durata, dell'interesse del distaccante a che il proprio dipendente presti la sua opera in favore del distaccatario. In pratica il distacco potrebbe addirittura persistere per tutta la durata del rapporto di lavoro: in questi casi, ma non solo, varrebbe la pena considerare l'opportunità di fare certificare il contratto tra l'impresa distaccante e i lavoratori coinvolti (presso le commissioni di certificazione) al fine di prevenire possibili controversie.

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Resta inteso che sebbene la «non definitività» vada riferita alla durata del l'interesse del datore, questo debba essere valutato in relazione al concreto espletamento del l'attività, che non deve coincidere con la mera somministrazione o con lo scambio di manodopera.
Il luogo «diverso»
La nota del ministero del Lavoro n. 1 del 2 febbraio 2011 si sofferma invece sullo svolgimento della prestazione lavorativa nelle ipotesi di mobilità della manodopera: è stato chiarito che il luogo di lavoro del lavoratore distaccato non deve necessariamente coincidere con quello del l'impresa distaccataria, non costituendo un elemento indispensabile a valutare la corretta applicazione dell'istituto. Laddove ricorrano tutti i requisiti e siano puntualmente individuate le finalità perseguite con il distacco, che devono sussistere anche nel caso dei distacchi al l'interno di gruppi societari, il datore di lavoro potrà legittimamente procedere a comandare un lavoratore a svolgere la propria attività in un luogo diverso dalla sede dell'impresa distaccataria, così come in più luoghi diversi: si pensi ad esempio a prestazioni di trasporto o che richiedano l'effettuazione di trasferte.
Non va però dimenticato il precetto di cui al comma 3, del l'articolo 30, del Dlgs n. 276/2003 che consente il distacco su unità produttive situate oltre i 50 chilometri da quella cui il lavoratore è adibito, solo se giustificato da comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive. Altro vincolo da rispettare è l'acquisizione del consenso del lavoratore qualora il distacco comporti un mutamento di mansioni: mutamento che non deve essere inteso come marginale – tenuto conto che il lavoratore viene comunque calato in una diversa realtà produttiva – bensì tale da incidere sull'esplicazione delle mansioni stesse; inoltre non si dovrà tradurre in un demansionamento.
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La sentenza e l'interpello
8Sussistenza di un interesse del datore di lavoro: deve essere concreto ma può anche trattarsi di interesse di carattere non economico
8La titolarità del rapporto deve rimanere in capo al datore di lavoro distaccante
8Temporaneità: va intesa non come brevità ma come «non definitività». Il distacco è lecito finché sussiste un interesse del distaccante, la cui durata può non essere necessariamente determinata a priori
8Un eventuale mutamento di mansioni durante il distacco deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato (è preferibile la forma scritta)
8Il distacco in un'unità produttiva situata oltre i 50 km deve essere giustificato da comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive
8Non è richiesta la forma scritta anche se è consigliabile per regolamentare i vari aspetti
8Il distaccante rimane responsabile del trattamento economico e normativo in favore del lavoratore (gestione ferie, permessi, eccetera) e degli adempimenti correlati: elaborazione del Lul, denuncia mensile Uniemens, rilascio del Cud, eccetera
8Deve essere comunicato entro 5 giorni con il modello Unilav
8Il potere direttivo può essere trasferito in capo al distaccatario
8Può essere pattuito il rimborso da parte del distaccatario degli oneri sostenuti dal distaccante (con esclusione dell'assoggettamento a Iva salvo che il costo non sia maggiorato)
8Gli obblighi contributivi e assicurativi rimangono a carico del distaccante
8Gli obblighi fiscali rimangono a carico
del distaccante
8Non deve coincidere con la mera somministrazione di lavoro
8Se l'interesse del distaccante coincide con il corrispettivo economico derivante al datore di lavoro dalla cessione del lavoratore al distaccatario, si configura la somministrazione irregolare
8Distacco privo dei requisiti: ammenda di 50 euro per ogni lavoratore e per ogni giornata di impiego (in caso di minori: arresto fino a 18 mesi e ammenda aumentata fino a 300 euro)
8Le sanzioni sono comminate sia al somministratore che all'utilizzatore
8Il lavoratore può chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro in capo al distaccatario
8 È possibile ricorrere al distacco per evitare la cassa integrazione (ad esempio fra imprese appartenenti allo stesso gruppo)
8L'istituto può anche essere utilizzato per scongiurare i licenziamenti collettivi, anche in corso di procedura di mobilità ex legge n. 223/91.
Occorre l'accordo sindacale.
La mappa
I riferimenti
alle norme, alla prassi
e alla giurisprudenza
01 | IL DISTACCO
Le disposizioni di legge
8 articolo 30,
Dlgs n. 276/2003
8 articolo 8,
legge n. 236/1993: distacco e licenziamenti collettivi
02 | LA PRASSI
Ministero del Lavoro
8 interpello n. 1/2011: distacco e luogo di lavoro
8 interpello n. 58/2009: distacco e Durc
8 interpello 13 luglio 2006: distacco e appalti pubblici
8 nota dell'8 luglio 2005: distacco in edilizia
8 circolare n. 28/2005 distacco e Cig
8 nota n. 387/2005: distacco e contratto
a termine
8 circolare n. 3/2004
Inail
8 circolare n. 39/2005
Consulenti del lavoro
8 Fondazione Studi: principio n. 7/2005
03 | LA CASSAZIONE SULLA TEMPORANEITÀ
DEL DISTACCO
8 sentenza n. 23933
del 25 novembre 2010
8 sentenza n. 17748
del 2 settembre 2004
DOMANDE & RISPOSTE

Quali sono i requisiti
per operare correttamente
il distacco?
Intanto deve sussistere l'interesse del distaccante,
che può essere legittimato da qualsiasi esigenza produttiva purché non coincida con quello della mera somministrazione di lavoro. Il distacco deve poi essere temporaneo: indipendentemente dalla durata del periodo di distacco, deve comunque essere non definitivo.
Come ci si deve comportare circa il possesso del Durc?
Il ministero del Lavoro ha chiarito che, in caso di utilizzo del distacco nell'ambito degli appalti pubblici e privati
in edilizia, deve escludersi
la legittimità di una richiesta
del Durc formulata tanto
nei confronti dell'impresa distaccante quanto nei confronti del distaccatario appaltatore.
Quali sono gli obblighi
di sicurezza da osservare
nel distacco?
Siccome durante il distacco
il lavoratore è assoggettato al potere direttivo e disciplinare del distaccatario, sarà quest'ultimo che dovrà essere responsabile della sorveglianza del lavoro. Ciò nonostante, anche il distaccante dovrà sviluppare rapporti di cooperazione e coordinamento in materia di sicurezza del lavoro con il distaccatario.
Quando si realizza correttamente il distacco
di lavoratori?
Il distacco (o comando)
si realizza quando un datore
di lavoro (distaccante), per soddisfare un proprio interesse, invia uno o più lavoratori (distaccati) alle dipendenze di
un soggetto terzo (distaccatario) per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa. Il ministero del Lavoro ha chiarito che il luogo della prestazione lavorativa può essere diverso dalla sede del distaccatario.

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