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Questo articolo è stato pubblicato il 22 luglio 2013 alle ore 06:48.

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di Giovanni Moschetti
La giurisprudenza di legittimità sempre più frequentemente in casi di operazioni soggettivamente inesistenti nega la detrazione Iva richiamando le posizioni espresse in sede di Corte di giustizia Ue e facendo riferimento al «sapeva o avrebbe dovuto sapere» di partecipare a un meccanismo fraudolento. È necessario, però, distinguere due fattispecie diverse: le operazioni soggettivamente inesistenti, che sono ipotesi di simulazione relativa, e la frode carosello tramite omesso versamento Iva.
Il diritto alla detrazione del l'imposta può essere negato nell'ipotesi di dimostrazione di inesistenza dell'operazione tra i soggetti indicati in fattura. È necessaria, tuttavia, la prova – come riconosce giurisprudenza consolidata – di un «accordo trilatere simulatorio» tra interponente, interposto fittizio e reale cedente (per tutte Cassazione 6124/2009). Spesso accade, invece, che il reale cedente neppure sia individuato.
L'omesso versamento Iva è altra cosa: generalmente è violazione del solo cedente che non riguarda l'inesistenza delle operazioni, anzi l'esistenza è presupposto dell'accusa di omissione di un comportamento (evidentemente) dovuto. Per tali fattispecie l'articolo 60-bis del Dpr 633/1972 (introdotto dall'articolo 1, comma 386, della legge 311/2004) ha previsto una coobbligazione del cessionario, non già il diniego di detrazione Iva. E questo esclusivamente per l'ipotesi di acquisto a prezzi inferiori a quelli di mercato (in presenza di un decreto del ministro dell'Economia e delle finanze). Di conseguenza occorre un dato oggettivo (l'acquisto a prezzi inferiori a quelli di mercato) per motivare una corresponsabilità del l'operatore economico.
Nessun elemento soggettivo di consapevolezza di altrui frode è previsto dall'articolo 60-bis del Dpr 633/1972. Questa è stata la scelta, chiara, del nostro legislatore sin dal 2004 per contrastare le ipotesi di frodi carosello (omesso versamento Iva di un soggetto della catena). Altri ordinamenti vicini al nostro – come Regno Unito, Francia e Germania – hanno previsto per legge l'elemento soggettivo della consapevolezza in ipotesi di omessi versamenti Iva di un fornitore a monte. Questo lascia trasparire una cultura più attenta alla riserva di legge e alla certezza del diritto.
Il diniego di detrazione in caso di omesso versamento Iva per consapevolezza del cessionario rischia di creare incertezza normativa sia per gli operatori economici, sia per i funzionari pubblici. La certezza del diritto è tra i fondamenti dello Stato di diritto.
Come per il concetto del l'«abuso del diritto», anche per le ipotesi di diniego di detrazione Iva restano margini troppo ampi di interpretazione. Non solo. La scelta di combattere con tale misura (il rifiuto alla detrazione dell'imposta), il comportamento di chi sarebbe partecipe (si noti, non sul piano dell'azione, ma su quello della mera consapevolezza) di un omesso versamento Iva di altro soggetto, pone anche problemi di conformità al principio comunitario di proporzionalità.
Come comportarsi allora in questi casi? Allo stato attuale nell'adeguarsi alla giurisprudenza comunitaria che pone il dovere di controllo in capo alla parte pubblica (sentenza sul caso C-80/11), il contribuente – in dubbio sull'assolvimento degli oneri tributari da parte di fornitori e clienti – si vedrà giocoforza obbligato a chiedere la collaborazione degli organi preposti al controllo, richiedendo il nulla osta al commercio con determinati soggetti. In simili circostanze, la collaborazione sarebbe particolarmente importante per combattere preventivamente le possibili frodi. Così la buona fede (o non consapevolezza) del diretto interessato dovrebbe essere salva e anche il diritto alla detrazione. Altrimenti si rischierebbe un forte ostacolo al commercio, in antitesi alle ragioni per le quali è nata la Comunità europea.
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L'approfondimento
Sul Sole 24 Ore di lunedì 13 maggio l'approfondimento dedicato alle contestazioni sulle false fatture con il rischio anche per l'acquirente inconsapevole di subire la rettifica dell'Iva da parte degli uffici. Una questione sempre più spesso sottoposta all'esame dei giudici tributari di merito e di legittimità e con possibili risvolti anche in ambito penale.

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