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Illegittime le norme sanzionatorie negli appalti pubblici ante 20 maggio 2017

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Illegittime le norme sanzionatorie negli appalti pubblici ante 20 maggio 2017

La normativa dell'Unione sugli appalti pubblici prevede le modalità con cui l'impresa offerente può sanare gli errori o le incompletezze delle informazioni o dei documenti da lei stessa forniti all'amministrazione in vista della partecipazione alla selezione. Tra queste modalità non è previsto alcun onere finanziario.

Il diritto italiano prevedeva, invece, sino al 20 maggio 2017, che l'impresa offerente potesse procedere a tale “sanatoria” versando una sanzione pecuniaria pari a un importo fisso, determinato dall'amministrazione in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50mila euro, il cui versamento (era) garantito dalla cauzione provvisoria (“soccorso istruttorio con efficacia sanante”).

Nel gennaio 2016, la Società Centostazioni, che fa parte del gruppo Ferrovie dello Stato italiane, ha avviato, come stazione appaltante, una gara d'appalto per la manutenzione ordinaria e straordinaria delle stazioni ferroviarie e per la somministrazione di energia alle medesime, del valore stimato di oltre 170 milioni di euro. La società Centostazioni ha ritenuto che la documentazione consegnata dal raggruppamento temporaneo di imprese rappresentato dalla Mati sud presentasse alcune irregolarità sostanziali. Ha quindi invitato l'offerente a procedere a sanatoria, applicando la sanzione di 35 000 euro, eseguibile mediante escussione della garanzia in precedenza presentata da Mati sud.

Nell'ottobre 2014, l'Associazione Cassa nazionale di previdenza e assistenza in favore dei ragionieri e periti commerciali (Cnpr) ha avviato una gara d'appalto al fine di redigere un accordo quadro per la nomina di cinque gestori del suo portafoglio mobiliare.

L'associazione predetta, ente aggiudicatore, ha osservato che la documentazione presentata dall'offerente Duemme Sgr. presentava irregolarità sostanziali. Ha quindi chiesto alla Duemme di sanarle, imponendole, contemporaneamente, una sanzione di 50mila euro, se del caso mediante escussione della garanzia precedentemente presentata dalla Duemme.

Mati sud e Duemme hanno rispettivamente proposto un ricorso davanti al Tar Lazio, il quale, in entrambe le cause, ha chiesto in via pregiudiziale alla Corte di giustizia se la normativa italiana sul “soccorso istruttorio” sia compatibile con la direttiva appalti e con i principii di massima apertura del mercato alla concorrenza e di proporzionalità.

In particolare, il Tar Lazio chiede se sia compatibile con il diritto dell'Unione la previsione di una sanzione pecuniaria quale presupposto per poter effettuare la sanatoria. Inoltre, ove tale sanzione sia ritenuta astrattamente ammissibile, il Tar Lazio chiede se sia legittimo prevederla in modo fisso e predeterminato per qualsiasi tipo di errore o incompletezza, senza poterla graduare in rapporto alla situazione concreta da disciplinare e alla gravità dell'irregolarità sanabile.

Nella pregiudiziale in questione, la Corte, acquisite le memorie difensive scritte delle parti, ha valutato la non indispensabilità di un'udienza di discussione, che pertanto non si è tenuta.

Con le sue conclusioni odierne, l'avvocato generale Manuel Campos Sánchez-Bordona (Spagna) ritiene che il diritto dell'Unione non osti all'onerosità della sanatoria, purché ricorrano tutte le seguenti condizioni:
I) siano garantiti i principii di trasparenza e parità di trattamento;
II) la sanatoria non sia un modo per presentare surrettiziamente una nuova offerta;
III) l'onere (cioè la sanzione) sia proporzionale alle finalità che lo giustificano.

Per l'avvocato generale, sarebbe tuttavia contraria al diritto dell'Unione una norma nazionale che imponga una sanzione di entità tale da costituire, di fatto, un ostacolo alla partecipazione delle imprese (soprattutto medie e piccole) nelle procedure di appalto, a scapito dell'auspicabile maggior concorrenza possibile in tale tipo di procedure.

L'avvocato generale ritiene, inoltre, che le sanzioni pecuniarie preventivamente e rigidamente quantificate, come quelle previste dalla legislazione italiana prima della riforma del 2017, sfuggano al principio di proporzionalità e quindi siano contrarie al diritto dell'Unione.

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