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Abuso d’ufficio, si riduce la rilevanza penale

Il provvedimento pubblicato nella Gazzetta Ufficiale introduce margini di discrezionalità della condotta e un ristretto perimetro costituito dalla violazione di condotte espressamente previste dalla legge

di Salvatore Scuto

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Il provvedimento pubblicato nella Gazzetta Ufficiale introduce margini di discrezionalità della condotta e un ristretto perimetro costituito dalla violazione di condotte espressamente previste dalla legge


4' di lettura

Appeso per dieci giorni alla corda pazza del “salvo intese” (abbiamo però imparato che si legge “senza intese”), il decreto legge recante misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale è stato pubblicato nella G.U. del 16 luglio con il n. 76.
A fronte dell’etichetta che reclama urgenza e nonostante sia stato per mesi annunciato come lo strumento più importante per affrontare la crisi causata dalla pandemia e come la leva necessaria per assicurare forza alla ripresa economica, il provvedimento legislativo ha stentato ad assumere forza di legge.

Tra i nodi più complicati quello costituito dalla riforma o dall’abrogazione del reato di abuso d’ufficio. Nodo tra i più problematici che sino al consiglio dei Ministri del 6 luglio aveva visto le forze di maggioranza governativa molto distanti tra di loro, con Italia viva che metteva a verbale il proprio dissenso rispetto alla soluzione scelta dal testo del decreto approvato appunto salvo intese, ed i 5S, da sempre ostili ad ogni intervento sulla fattispecie, che con il ministro Bonafede non si accontentavano di aver scongiurato l’abrogazione del reato.Tutto questo nonostante la riconosciuta necessità almeno di comprimere l'incertezza sui limiti delle responsabilità penali, amministrative e contabili. L’art. 23 del decreto n. 76 ha quindi modificato il testo della fattispecie dell’abuso d'ufficio sostituendo «in violazione di norme di legge o di regolamento» con «in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità».

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Chiaro l'intento di ridurre drasticamente l’area della rilevanza penale: intento rimarcato dalla presenza nel testo riformato dei margini di discrezionalità della condotta e del ristretto perimetro costituito dalla violazione di condotte espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge. Il delitto di abuso d’ufficio, previsto dall’art. 323 c.p., ha storicamente rivestito una funzione assai delicata dal momento che rientra tra le fattispecie penali attinenti all’ambito del controllo giurisdizionale dell’azione amministrativa.

Profondi quindi gli echi del difficile bilanciamento tra le contrapposte esigenze costituite dall’esigenza di predisporre un efficace scrutinio di legalità e la salvaguardia del principio di legalità ed imparzialità dell'amministrazione, garantendone l’autonomia. Dentro questi binari e con il dichiarato scopo di restringere il sindacato giurisdizionale sul potere esecutivo, assegnando maggiore tutela all'esercizio dei poteri discrezionali della Pa, il legislatore è intervenuto riformando la fattispecie nel 1997.Si volle ridurre l’area di punibilità dell’abuso d’ufficio, con l’intento di utilizzare il diritto penale come extrema ratio nella catena dei controlli posti in essere nell'ordinamento, introducendo nella struttura della fattispecie l’esplicito riferimento alla violazione di legge.Soluzione che non piacque alla magistratura ordinaria che sottopose allo scrutinio della Corte costituzionale che però, con la sentenza n. 447/98, affermò il condivisibile principio secondo cui le esigenze costituzionali di tutela non si esauriscono nella tutela penale.Sulla scorta di tale indicazione le prime pronunce di legittimità ritennero che al giudice penale fosse del tutto precluso il sindacato sull’eccesso di potere.

Sul presupposto che tale indirizzo giurisprudenziale vanificava la tutela del cittadino, la giurisprudenza della Corte di cassazione ammise il giudizio sullo sviamento di potere ritenendolo come un’espressione della violazione di legge. Al comando della catena dei controlli tornava quindi, e saldamente, il giudice penale, dilatandosi così l’area dell’intervento penale nell’ambito dell’attività della Pa. Le statistiche degli ultimi anni ci dicono però che a fronte di migliaia di procedimenti penali aperti per il reato di abuso d’ufficio le condanne sono solo poche decine. Il che però non ha impedito che il timore dell’apertura del procedimento penale (si ricordi che molto spesso la vera pena per l’imputato è il processo) abbia paralizzato l’azione della Pa soprattutto in quegli ambiti in cui la sfera discrezionale delle condotte è molto ampia, dando luogo al fenomeno della burocrazia difensiva.

C’è da augurarsi, quindi, che la riforma tolga questa sorta di chiavistello al recinto dell’attività del pubblico funzionario e che la magistratura penale non si ostini a ritenere il controllo giurisdizionale penale ineludibile in virtù di una non sempre trasparente esigenza di tutela del cittadino. Resta sullo sfondo una problematica intimamente connessa a questa tipologia di reato e che concerne la modalità di legiferare sia da un punto di vista quantitativo che qualitativo. Basti pensare al fenomeno del gold plating, ossia all’inserimento nel corpo delle leggi che danno esecuzione nell'ordinamento interno alle direttive europee (come nel caso del codice degli appalti) di clausole ulteriori e diverse rispetto a quelle poste dalle direttive stesse.

Così, nella selva normativa in cui è costretto a vivere il Paese per il pubblico funzionario risulta difficile trovare il giusto orientamento mentre è sempre possibile per lui ricorrere al comodo riparo della inattività.Il nuovo conio della norma sembra proprio orientarsi verso la censura (sotto i diversi profili di responsabilità) dei comportamenti omissivi da parte appunto del pubblico funzionario.

Un’ultima singolare annotazione. Mentre si riduceva l’ambito di applicabilità dell’abuso d'ufficio nel corso dello stesso consiglio dei Ministri del 6 luglio, veniva approvato il decreto legislativo con il quale è stata definitivamente recepita la direttiva PIF dell’Unione Europea, la n. 1371 del 2017. Nell’ambito di tale intervento si è introdotto nel catalogo dei reati che prevedono la responsabilità amministrativa degli enti ai sensi del Dlgs 231/2001, proprio l’abuso d’ufficio nel caso in cui dalle condotte derivi un danno agli interessi finanziari dell’Unione Europea. Forse uno strabismo del legislatore che dovrà fare i conti con la maggiore difficoltà di applicazione della norma riformata oltre che con il fatto che le ipotesi cui potrà scattare tale forma di responsabilità riguarderanno, viste le esclusioni di cui al comma 3 dell’art. 1 del decreto, per lo più gli enti di appartenenza dei soggetti concorrenti esterni del reato del funzionario pubblico.

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