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Accesso all’offerta del concorrente solo se necessario per difendersi in giudizio

Secondo il Tar del Lazio la richiesta degli atti non può avere solo finalità esplorativa ma non richiede nemmeno che sia già stato instaurato un ricorso

di Francesco Longo

(thodonal - stock.adobe.com)

2' di lettura

L’accesso da parte di un concorrente alle informazioni fornite dalle altre imprese alla gara pubblica a giustificazione delle rispettive offerte è consentito solo se concretamente necessario, cioè strettamente indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi. Con tale affermazione il Tar Lazio (sentenza 11896/2022, ricorso 5512/2022) è tornato sulla delicata e rilevante questione della conoscibilità degli atti di gara inerenti a una procedura pubblica di affidamento.

Interessi contrapposti

Il caso in questione riguardava la richiesta di acquisizione dell’offerta tecnica presentata dall’impresa aggiudicataria, a fronte dell’opposizione di quest’ultima alla ostensibilità del proprio carteggio, perché contenente dati inerenti al know how dell’azienda, costituito dalle competenze ed esperienze acquisite nel tempo la cui divulgazione avrebbe costituito un indebito vantaggio per l’altra impresa, da potersi utilizzare in una successiva gara pubblica.Nondimeno, va subito detto che l’esigenza di riservatezza è cedente a quella difensiva, sia pure a certe condizioni.

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Tutela della riservatezza

In particolare, spiega il Tar del Lazio rifacendosi alla sentenza del Consiglio di Stato 5290/2021, in base all’articolo 53, comma 6, del Codice di contratti pubblici, chi richiede la documentazione non può limitarsi «a dichiarare la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale contro il provvedimento di aggiudicazione e di altri atti di gara, potenzialmente lesivi della propria sfera giuridica».L'accesso non è, pertanto, consentito in via esplorativa e, quindi, l’interesse ostensivo «della documentazione di gara diviene prevalente solo ove il richiedente dimostri la stretta indispensabilità della conoscenza della documentazione richiesta rispetto alla difesa in giudizio dei propri interessi».

Richiesta adeguatamente motivata

Quindi, se il principio della piena conoscenza degli atti di gara è coerente con l’indirizzo espresso dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza 12/2020, il cui principio viene coerentemente fatto valere dal Tar, nondimeno l’elemento di specificità, che ora rappresenta l’elemento di novità, è il seguente: da un lato, il richiedente non può operare un accesso meramente esplorativo, dall’altro, la concretezza dell’interesse ad avere i documenti non necessariamente deve tradursi nella già avvenuta instaurazione di un giudizio in cui produrre quella documentazione.

Tuttavia va detto che l’effettiva necessità dell’acquisizione deve tradursi nella concreta descrizione, nella domanda di accesso, delle deduzioni difensive potenzialmente esplicabili in un giudizio di impugnazione della aggiudicazione, anticipando cioè quelli che potrebbero essere i motivi di impugnazione della contestata aggiudicazione da parte del richiedente e riportate nella domanda di accesso. Ciò, afferma il Tar, è coerente con la sentenza 12/2020 del Consiglio di Stato in base alla quale viene esclusa la richiesta di accesso agli atti con carattere effettivamente emulativo laddove la domanda faccia un generico riferimento «alla tutela dei propri interessi considerato l’interesse concreto, diretto ed attuale» a conoscere il contenuto della documentazione cui l'istanza è rivolta; senza indicare, in tal caso, il collegamento funzionale della documentazione con i profili di illegittimità in grado di essere poi fatti valere.

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