Contratti in derivati: nullità strutturale se gravati da extracosti

È strutturale la nullità che colpisce l’operazione in derivati caratterizzata da costi occulti. Lo chiarisce la Cassazione con l’ordinanza n. 24654 della Prima sezione civile. La Corte ha così accolto il ricorso presentato da una società cooperativa nei confronti di una banca. Nei due precedenti gradi di giudizio, l’impugnazione, indirizzata a ottenere l’annullamento di due contratti con oggetto derivati conclusi nel 2007 e nel 2008, era peraltro stata respinta. In particolare, la Corte d’appello aveva escluso che la violazione di regole di condotta proprie dell’intermediario, concentrate in particolare sul set di informazioni sul derivato, potesse determinare la nullità del contratto concluso tra l’intermediario stesso e l’investitore.

Sempre la Corte d’appello aveva precisato che l’occultamento di costi a svantaggio del cliente, sia per una valutazione iniziale sfavorevole all’investitore (mark to market negativo), sia per l’apparente erogazione di somme a parziale indennizzo della posizione sfavorevole assunta dal cliente (upfront) rileverebbe «nella normalità dei casi, sul piano della violazione delle regole di condotta, sia in punto di obblighi informativi, sia, ove l’intermediario collochi in contropartita diretta i prodotti derivati, in relazione al conflitto d’interessi».

La Cassazione tuttavia non è stata di questo avviso e ha sottolineato come, in materia di interest rate swap , occorre accertare, per stabilire la validità del contratto, se ci si trova in presenza di un accordo tra intermediario e investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi. Accordo che, ricorda ancora la pronuncia, non si può limitare al mark to market cioè al costo, equivalente al valore effettivo del derivato a una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere il contratto oppure un terzo estraneo è disposto a subentrare, ma deve riguardare gli scenari probabilistici e affrontare la misura qualitativa e quantitativa dell’alea e dei costi, «assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie che nascono dall’intesa che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo».

Per queste ragioni, la Cassazione, pur nell’ammissione di consapevolezza sulla complessità della materia, conclude che la tutela del consumatore rispetto a un contratto viziato da costi occulti non può che essere quella della nullità. E questa nullità non può che essere strutturale perché riguarda elementi essenziali del contratto. In questa prospettiva la sentenza della Corte d’appello che aveva escluso alla radice il vizio genetico degli swap deve essere annullata con rinvio.

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