Covid e controllo a distanza dei lavoratori: i nodi giuridici da affrontare

Strumenti compatibili
La compatibilità di tali strumenti con la normativa di cui all'art. 4, L. n. 300/1970 deve essere oggetto di un'attenta verifica al fine di evitare che l'introduzione di tali strumenti, magari nel contesto di un più ampio piano di intervento di vigilanza attiva e di contenimento del rischio, possa rivelarsi ex post illegittima e dare origine ad azioni risarcitorie e a sanzioni di carattere amministrativo.

Anzitutto è doveroso interrogarsi sulla possibilità di considerare tali dispostivi come “strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa”, il che consentirebbe al datore di applicare la più snella disciplina di cui al comma 2 dell'art. 4 evitando quindi di passare dal vaglio sindacale o dell'Ispettorato del lavoro per l'utilizzazione dei dispositivi, fermo restando l'obbligo di informativa. La norma di cui al comma 2 era stata infatti pensata dal Legislatore per strumenti quali, in primis, la posta elettronica aziendale, imprescindibili per rendere la prestazione.

Un chiarimento in questo senso giunge dall'interpretazione fornita, suo tempo, dall'Ispettorato Nazionale del Lavoro, con la Circolare n. 2/2016. In quel caso l'Ispettorato aveva rilevato che “si può ritenere che i sistemi di geolocalizzazione rappresentino un elemento “aggiunto” agli strumenti di lavoro, non utilizzati in via primaria ed essenziale per l'esecuzione dell'attività lavorativa ma per rispondere ad esigenze ulteriori …. Ne consegue che, in tali casi, la fattispecie rientri nel campo di applicazione di cui al comma 1 dell'art.4 L. n. 300/1970 e pertanto le relative apparecchiature possono essere installate solo previo accordo stipulato con la rappresentanza sindacale ovvero, in assenza di tale accordo, previa autorizzazione da parte dell'Ispettorato”.

Il parere dell’Ispettorato del Lavoro
Lo stesso Ispettorato apriva tuttavia uno spiraglio alla possibilità di considerare tali strumenti tra quelli “utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa”. Secondo l'Ispettorato infatti “in casi del tutto particolari - qualora i sistemi di localizzazione siano installati per consentire la concreta ed effettiva attuazione della prestazione lavorativa (…), ovvero l'installazione sia richiesta da specifiche normative di carattere legislativo o regolamentare (es. uso dei sistemi GPS per il trasporto di portavalori…) – si può ritenere che gli stessi finiscano per “trasformarsi” in veri e propri strumenti di lavoro e pertanto si possa prescindere, ai sensi di cui al comma 2 dell'art. 4 della L. n. 300/1970, sia dall'intervento della contrattazione collettiva che dal procedimento amministrativo di carattere autorizzativo previsti dalla legge”.

Una previsione di questo tipo, se poteva avere una valenza marginale nel caso dei sistemi di geolocalizzazione, assume connotati del tutto diversi rispetto ai dispositivi di cui si discute e nell'attuale contesto emergenziale: si può infatti sostenere che, nella situazione attuale, la prestazione lavorativa non possa essere utilmente resa se non tramite l'installazione e l'utilizzo di tali strumenti e si potrebbe sostenere che la copiosa normativa emergenziale emanata a partire dal 23 febbraio, unitamente al Protocollo del 14 marzo, abbiano sostanzialmente imposto ai datori di lavoro di assumere ogni iniziativa necessaria per il contenimento del virus tra cui, per l'appunto, l'installazione e l'utilizzo di dispositivi in grado di segnalare la distanza tra i lavoratori e di ricostruirne i movimenti per rilevare eventuali linee di contagio.

Il rapporto con i sindacati
In tal caso l'accordo sindacale o, in mancanza, l'autorizzazione amministrativa non sarebbero necessari, con conseguente snellimento delle procedure di utilizzazione dei dispositivi, fatto certamente non secondario nell'attuale contesto emergenziale.

In un'ottica di mantenimento di corrette relazioni industriali e di un proficuo dialogo con i lavoratori, resta tuttavia preferibile ricercare specifici accordi con le organizzazioni sindacali condividendo così le finalità di sicurezza sottese all'adozione dei “rilevatori” e le relative modalità di utilizzo.

In ogni caso rimane imprescindibile l'emanazione da parte dei datori di un'informativa diretta ai lavoratori che espliciti chiaramente le modalità di utilizzo di tali strumenti e che garantisca ampia visibilità alle modalità di effettuazione dei controlli nel rispetto dei principi posti a tutela della riservatezza dei dati personali.

La riservatezza dei dati
È infatti sul piano della riservatezza dei dati che sorgono rilevanti criticità. In virtù del rimando contenuto nell'art. 4, comma 3, alla normativa posta a tutela della riservatezza dei dati personali, il trattamento dei dati derivanti dall'utilizzo dei dispositivi di rilevazione delle distanze tra lavoratori non potrà che avvenire nel rispetto dei principi di liceità, necessità, proporzionalità, pertinenza e non eccedenza.

Al riguardo offrono indicazioni interessanti le pronunce del Garante in materia di installazione di sistemi di localizzazione GPS su veicoli aziendali che consentono anche la tracciabilità degli autisti. Con provvedimento del 28.6.2018 il Garante ha infatti osservato che “la raccolta sistematica dei dati relativi alla posizione dei veicoli e la consultazione delle informazioni messe a disposizione attraverso l'accesso alla piattaforma web, sia in tempo reale sia attraverso elaborazioni e report conservati per un esteso periodo di tempo (365 giorni) che consente alla società di effettuare il controllo dell'attività dei dipendenti…. risulta in contrasto con la disciplina di settore in materia di controlli a distanza (cfr. artt. 11, comma 1, lett. a) e 5, par. 1, lett. a) del Regolamento (UE) 2016/679 in relazione agli artt. 114 del Codice e 4, legge 20.5.1970, n. 300).

Tale disciplina infatti, pure a seguito delle modifiche disposte con l'art. 23 del d.lgs. 14.9.2015, n. 151, non consente l'effettuazione di attività idonee a realizzare il controllo massivo, prolungato e indiscriminato dell'attività del lavoratore”.

Sebbene i produttori dei dispostivi di rilevazione delle distanze tra i lavoratori garantiscono che nessuna informazione sensibile è mantenuta dalla piattaforma e che sono conservati solo gli identificativi univoci del sensore e le relazioni temporali tra loro in forma rigorosamente anonima, è comunque lecito chiedersi se l'utilizzo di tale strumento sia consentito dall'art. 4; e ciò tanto più nel caso in cui lo stesso strumento consenta di tracciare in via continuativa i movimenti del singolo lavoratore risultato positivo a scopo epidemiologico al fine di limitare eventuali focolai di contagio e di conservare i relativi dati per il tempo necessario ad effettuare le analisi necessarie.

Nell'attesa di eventuali disposizioni che rendano la regolamentazione più rispondente alla situazione attuale e alle innovazioni tecnologiche, imprenditori, lavoratori, sindacati e associazioni datoriali sono chiamati ad adottare misure che garantiscano -anche nella imminente “fase 2”- un'organizzazione del lavoro produttiva ed efficiente e ragionevolmente sicura e rispettosa della privacy dei lavoratori.

*Avvocati, Studio Legale Associato Chiello & Pozzoli