Diritto “vivente” e diritto “morente”: se il giudice ignora la legge in nome dei (propri) valori

Era il 1950, subito dopo la fine del totalitarismo (o almeno di quello nazi-fascista). Ed era Norberto Bobbio a insegnarcelo: «ancor oggi, a dire il vero, si riaffaccia di tanto in tanto nell’opera stessa dei giuristi – soprattutto di chi nello studio del diritto non può far tacere le proprie preoccupazioni moralistiche o politiche (e vi sono tempi, naturalmente, in cui non è tanto facile farle tacere) – l’immagine complessa e poco chiara di un giurista che si mette al di sopra delle regole e guarda alla loro origine sociale e al loro fondamento ideale, per indurne lo spirito generale connesso ai tempi e ai bisogni, e per valutarne la maggiore o minore adeguatezza agli ideali di giustizia».

Come deve atteggiarsi, allora, il rapporto fra il giurista e la collettività, quando non si tratti di produrre diritto anche formalmente politico, cioè proveniente da fonti rappresentative e quindi interne al circuito democratico? In altre parole: quali strumenti usa il giurista (nella sua accezione alternativa di studioso o di giudice) nel “disporsi” verso la società?Questione infinita. Tagliamola così: un giudice può estrarre regole direttamente dal suo rapporto diretto col sentire sociale, prescindendo dalla mediazione del diritto politico-rappresentativo? O, addirittura, trasgredendolo in nome di una personale tavola di valori?

Sono due situazioni molto diverse, impropriamente accomunate sotto la stessa etichetta: «creazionismo giudiziario». Il problema, in realtà, si pone sopra tutto per la seconda di esse, che peraltro scandisce al suo interno gradi crescenti di criticità “eversiva” rispetto al principio di separazione dei poteri.

Il baratro dove si potrebbe cadere – diceva appunto Bobbio – lo sperimentammo già, senza però apprenderne i rischi. Il dodicennio nero tedesco fu infatti un laboratorio tragicamente perfetto dove si teorizzò e praticò il disprezzo del Paragraph, cioè della disposizione scritta, dalla cui intollerabile schiavitù le scuole di formazione naziste insegnavano ad affrancarsi: «occorre uccidere il paragrafo, affinché il popolo viva», diceva Hans Frank, il criminale governatore della Polonia impiccato a Norimberga.

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Dietro lo schermo metodologico del dialogo senza intermediari con la società, e dunque di una apprezzabile funzionalizzazione del diritto alle esigenze della collettività, potrebbe tuttavia celarsi un’operazione che conduce alla costruzione di una figura nuova di giurista o, per dire meglio, di un nuovo ruolo preteso dagli organi giurisdizionali.