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Golden power: il caso spagnolo e l'applicazione anche a soggetti Ue

La stretta da parte del Governo italiano sulle norme "anti-scalata" segue di poche settimane una simile mossa di Madrid e l'attenzione posta dalla Commissione Ue sulla protezione della sovranità economica, ma solleva diversi temi: dall'allargamento dei poteri alle piccole e medie imprese, all'applicazione anche alle operazioni con soggetti Ue, alla sovrapposizione con una normativa esistente caratterizzata da diversi ambiti di incertezza

di Francesco Portolano*

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Il governo spagnolo ha approvato un nuovo rafforzamento delle misure in difesa delle imprese domestiche

La stretta da parte del Governo italiano sulle norme "anti-scalata" segue di poche settimane una simile mossa di Madrid e l'attenzione posta dalla Commissione Ue sulla protezione della sovranità economica, ma solleva diversi temi: dall'allargamento dei poteri alle piccole e medie imprese, all'applicazione anche alle operazioni con soggetti Ue, alla sovrapposizione con una normativa esistente caratterizzata da diversi ambiti di incertezza


4' di lettura

Con un post su Facebook del 4 aprile il sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri Riccardo Fraccaro ha fornito qualche dettaglio sulla normativa in corso di approvazione per espandere il cd. "golden power" al fine di proteggere le aziende strategiche del paese.
Tale espansione del golden power si inserisce in una tendenza già esistente nel mondo ma accelerata enormemente dalla crisi in atto.

In Spagna autorizzazione per partecipazioni al 10%
La Spagna, per esempio, poco più di due settimane fa, con decreto legge reale del 17 marzo 2020 n. 8 (“misure urgenti straordinarie per far fronte all’impatto sociale ed economico del COVID-19”), ha introdotto restrizioni agli investimenti da parte di soggetti di Paesi non facenti parte dell’Unione Europea o della Associazione Europea di Libero Scambio: per questi occorre oggi una autorizzazione per l’acquisizione di partecipazioni uguali o superiori al 10% del capitale, o in concreto per operazioni che comunque generino la partecipazione alla gestione o al controllo, di aziende in settori strategici (infrastrutture, tecnologia, approvvigionamenti essenziali, informazioni sensibili, media).

La Commissione Ue: mercato aperto ma non senza condizioni
D’altronde anche la Commissione Europea ha sottolineato la immediata necessità di una normativa sul golden power, con una comunicazione del 26 marzo, accompagnata anche da una dichiarazione della presidente della Commissione secondo cui l’Unione Europea deve «proteggere la propria sicurezza e sovranità economica»: «l’Unione è e rimarrà un mercato aperto per gli investimenti stranieri. Ma tale apertura non è senza condizioni» ha sottolineato.

L'iniziativa italiana: dall'azione di ufficio ai nuovi settori strategici
L’iniziativa così come al momento descritta sembra in linea di principio e in generale probabilmente opportuna, nonché coerente con il quadro normativo europeo. Pur essendo doveroso attendere il testo definitivo, le indicazioni del sottosegretario Fraccaro consentono comunque di svolgere già alcune riflessioni.
Alcuni aspetti di quanto annunciato paiono assolutamente condivisibili: così, per esempio, per il conferimento al Governo del potere di agire di ufficio anche su operazioni non notificate. Probabilmente la normativa italiana esistente già attribuiva tale potere, tuttavia un chiarimento in tal senso potrebbe arrecare beneficio. Allo stesso modo appare coerente con la normativa adottata in altri Paesi l’estensione dei settori di applicazione del golden power per includere «ad esempio il settore alimentare, finanziario e assicurativo o sanitario».

I nodi: estensione alle pmi e l'applicazione alle operazioni in Ue
Altri aspetti della normativa, così come al momento indicati, dovrebbero essere valutati con particolare cautela: l’applicazione del golden power anche alle «piccole e medie imprese strategiche» se da una parte potrebbe essere ritenuta comprensibile dall’altra rischia di estenderne enormemente l’ambito di applicazione, creando enormi oneri di gestione per la Presidenza del Consiglio e generando costi aggiuntivi per ciascuna singola operazione. Questo sarà un aspetto da regolare con molta attenzione, a pena di creare enormi rigidità.
In merito poi all’applicazione della norma «alle operazioni all’interno dell’Ue», così come indicato dal Sottosegretario, occorre evidenziare che l’applicazione di restrizioni a soggetti dell’Unione Europea potrebbe essere contraria alle quattro libertà fondamentali dell’Unione (e in particolare alla libera circolazione dei capitali). Valga appunto l’esempio della Spagna che, come sopra indicato, ha specificato che le nuove limitazioni non si applicano ai soggetti europei.

Il Regolamento Ue in arrivo e l'esempio degli Usa
A tale proposito, e in relazione al diritto comunitario, la emananda normativa dovrebbe anche essere coerente con il Regolamento 2019/452 (che entrerà pienamente in vigore dall’11 ottobre 2020), che prevede tra le altre cose meccanismi di consultazione tra Stati Membri e Commissione, criteri di valutazione degli investimenti, nonché un obbligo di comunicazione alla Commissione delle misure adottate in materia di golden power.

In altri paesi esistono da molti anni norme sulla necessità di autorizzazione governativa per acquisizioni da parte di soggetti stranieri. Negli Stati Uniti tale normativa, risalente al 1975, assoggetta ad autorizzazione di un comitato detto CFIUS (Committee on Foreign Investment in the United States) «qualsiasi acquisizione da parte di un soggetto straniero» che possa avere implicazioni per la sicurezza nazionale, in qualsiasi settore.

Le attuali norme italiane: dal 2012 numerosi gli interventi avvenuti
La normativa italiana invece risale appena al 2012 ed è tuttavia comunque frutto di numerosi interventi stratificati negli anni: due decreti legge nel 2019, nel 2017, oltre a vari DPCM e DPR. Per la tecnica di redazione iniziale, e per la stratificazione successiva, essa è quindi di molto difficile interpretazione. Per esempio l’approccio adottato di elencare settori, specificando di volta in volta i relativi sotto-settori, lascia spesso ampi margini di incertezza se una specifica operazione ricada o meno in un settore. Anche la procedura applicabile e i termini della medesima non sono sempre chiari. Sarebbe auspicabile dunque una risistemazione organica – anche se nel momento storico è probabile che ciò non possa accadere.

Infine, sarà fondamentale indicare in maniera assolutamente chiara i criteri e parametri in base ai quali un investimento straniero potrà essere vietato o condizionato e quali sono i rimedi giurisdizionali applicabili.

*Francesco Portolano è avvocato dello studio Portolano Cavallo

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