L’impresa senza requisito va in gara con il subappalto necessario

Un’impresa senza un requisito di partecipazione a una gara pubblica, fissato dal bando a pena d’esclusione, può comunque parteciparvi e non va esclusa qualora ricorra al subappalto necessario, secondo l'articolo 12 del decreto legge 47/2014.
Il Tar Lombardia si è pronunciato sul caso riguardante una gara d’appalto, con procedura aperta, per l'affidamento del servizio di esecuzione delle operazioni cimiteriali. Orbene, a pena d’esclusione, si richiedeva che le imprese partecipanti, fossero iscritte all’Albo nazionale gestori ambientali.

Con la sentenza 2641 del 18 novembre 2021, la quarta sezione del Tar Lombardia ha individuato le condizioni in presenza delle quali l'impresa concorrente, priva dei requisiti fissati dal bando di gara pubblica può comunque parteciparvi ricorrendo alla figura del subappalto necessario, «che consente ai concorrenti privi di taluni requisiti di partecipare in ogni modo alle procedure – persegue l’obiettivo dell’apertura del mercato dei contratti pubblici e della massima partecipazione alle gare, nell’interesse non solo degli operatori economici ma anche delle stazioni appaltanti», affidando a un soggetto terzo in possesso dei requisiti l'espletamento dei lavori oggetto dell’appalto e con ciò mantenendo l’impresa in gara.

Con la stessa decisione, il Tar Lombardia ha affrontato il tema collegato alla non necessaria impugnazione delle clausole del bando che si dovessero presentare sfavorevoli al concorrente. Al riguardo ha richiamato l’orientamento consolidato della giurisprudenza (per tutti si veda la sentenza dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato 4/2018) secondo la quale l’immediata impugnazione va fatta solo nel caso in cui la clausola impedisca la partecipazione alla gara o la formulazione di un’offerta adeguata. Sicché, solo in presenza una clausola “escludente” sussiste in capo al soggetto interessato l’onere di immediata impugnazione del bando o comunque degli atti di indizione della gara con conseguente irricevibilità del ricorso, qualora l'impugnazione in tal caso non avesse luogo.Il bando vietata l’avvalimento, ma non il subappalto.

L’avvalimento tecnico è vietato dall’articolo 89, comma 10, del Dlgs 50/2016 al fine di sopperire alla carenza di risorse e requisiti tecnici dell'impresa appaltante, con una alterazione della parità di trattamento tra concorrenti.Nell’avvalimento tecnico operativo l’impresa appaltatrice, infatti, può attribuire all’impresa ausiliaria un’intera fase dell'esecuzione del contratto senza dover indicare le specifiche risorse impiegate, in quanto questo tipo di avvalimento si presenta molto simile al contratto di trasferimento o cessione d'azienda, o di un suo ramo, con la messa a disposizione di un intero blocco aziendale. L’avvalimento, a differenza della cessione d’azienda, tuttavia, ha efficacia temporanea, ed è funzionalmente collegato all’appalto da eseguirsi.

PER I PROFESSIONISTI

Norme & Tributi Plus Fisco

Scopri di più

EBOOK

I Focus di Norme & Tributi

Scopri di più