Interventi

La Cassazione e i derivati. Una sentenza da maneggiare con cura

di Andrea Perrone

2' di lettura


Con riferimento al periodo antecedente il divieto introdotto nel 2013, una recente sentenza della Corte di Cassazione a sezioni unite ha subordinato la possibilità per gli enti locali di concludere contratti derivati alla «precisa misurabilità dell’oggetto contrattuale». A tal fine, la banca deve comunicare il valore corrente di mercato, gli scenari probabilistici e i costi impliciti del contratto, così che l’ente pubblico possa valutare «ogni aspetto di aleatorietà del rapporto», evitando «variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa riportati in bilancio».
Salutata dai primi commentatori come una «svolta» di portata «storica», la decisione del giudice di legittimità solleva, di contro, numerose perplessità. Sotto un primo profilo, il principio di diritto enunciato dalla sentenza non è coerente con il quesito sottoposto alle sezioni unite. Mentre l’ordinanza di rimessione chiedeva di valutare la conformità di un contratto derivato a specifiche disposizioni di finanza pubblica, la regula iuris è, invece, formulata con riguardo «ai problemi generali relativi alla determinatezza (o determinabilità) dell’oggetto del contratto».
Per altro verso, l’impianto del principio di diritto non appare adeguatamente fondato. Con riguardo alla fattispecie, gli scenari probabilistici e i costi impliciti sono menzionati, ma non definiti, mentre la ricostruzione del contratto derivato come «scommessa razionale» patisce un eccesso di semplificazione: dimentica che la funzione economica dell’operazione è, nella sua essenza, il trasferimento di un rischio e trascura che al contratto tra il cliente e la banca si accompagna di regola un ulteriore contratto, con il quale la banca trasferisce a un'altra banca dal rischio assunto con la prima operazione in una prospettiva di risk management. Parimenti dubbio è l’inquadramento sistematico: non è, infatti, chiaro perché la questione debba essere ricondotta alla disciplina generale del contratto e, quindi, alla rigida sanzione della nullità, anziché alle regole di trasparenza nella prestazione dei servizi di investimento e, quindi, al rimedio del risarcimento del danno, più capace di adeguarsi alle circostanze del caso concreto.
Desta, infine, molta preoccupazione che il principio di diritto formulato nella sentenza venga assunto, nelle prime reazioni, come regola da applicare al di fuori della specifica ipotesi di contratti derivati conclusi dagli enti locali. Un contenzioso seriale, che censuri di nullità tutti i contratti derivati attualmente pendenti tra banche e imprese per mancata indicazione degli scenari probabilistici al momento della conclusione, è uno scenario potenzialmente catastrofico. Alla stregua della disciplina prudenziale delle banche, la declaratoria di nullità del contratto comporta, infatti, la necessità di coprire la relativa esposizione verso il cliente, esattamente come accade con i crediti deteriorati. Vengono, in tal modo, assorbite preziose risorse di capitale proprio in un momento storico nel quale è necessario che siano, invece, destinate al sostegno della capacità di credito.

Professore ordinario di diritto commerciale nell'Università Cattolica del Sacro Cuore

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