Le strategie degli studi legali

Litigare o negoziare? Nel post Covid il processo perde appeal

Come risolvere i contrasti e le inadempienze tra le parti sorti durante la pandemia: tutti i pro e i contro della scelta tra negoziare, mediare o fare causa

di Elena Pasquini

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(AFP)

Come risolvere i contrasti e le inadempienze tra le parti sorti durante la pandemia: tutti i pro e i contro della scelta tra negoziare, mediare o fare causa


5' di lettura

Non esiste l’opzione “giusta” in assoluto tra negoziazione, mediazione o contenzioso, soprattutto oggi dove l’emergenza sanitaria pone interrogativi su iter e risultati anche rispetto alle prassi più consolidate. La strada migliore è frutto di un’attenta analisi degli interessi in gioco, del quadro normativo e del possibile mutato approccio di parti e decisori nel vagliare le controversie.

L’eccezionalità del momento porterà, oltre all’aumento del numero di conflitti, nuove questioni tecniche in campo giuridico e un necessario coordinamento delle regole nei contratti a cavallo tra pre e post-Covid da parte dei professionisti del settore legale. Che più volte hanno sottolineato il delinearsi di una tendenza: la volontà dei clienti di sanare i contrasti con una trattativa che salvi i rapporti commerciali, massimizzando gli investimenti del passato in questa “fase” di transizione, e velocizzi la chiusura delle situazioni di conflitto con tempi e costi almeno preventivabili.

Obiettivo: negoziare e mediare

«Nell’era post-Covid-19 anche i litigator più convinti dovranno valutare l’opportunità di ricorrere a rimedi come la rinegoziazione dei contratti, la negoziazione assistita, la mediazione. La giurisdizione sarà l’extrema ratio per la soluzione dei conflitti», riflette Bruno Giuffrè, country managing partner in Dla Piper, studio che ha avviato il progetto UpAgain per aiutare i clienti a orientarsi nei nuovi scenari economici e giuridici.

È così nel real estate, settore fortemente colpito dall’emergenza, ma anche nella contrattualistica commerciale, nonostante le singole previsioni normative propendano per un’esclusione della responsabilità del debitore che a livello teorico potrebbe ammettere una risoluzione secca del contratto.

A vincere è sempre più la ricerca di un equilibrio tra le parti. Il caso di scuola è quello delle locazioni. Situazioni in cui non è consigliabile ritenere non dovuto il pagamento del canone per l’impossibilità di godere del bene: caso definito “scivoloso” nel webinar che Lca ha dedicato alla risoluzione delle controversie nella fase post-emergenza. Meglio optare per una rinegoziazione, che tra l’altro è obbligatoria per locatore e conduttore di impianti sportivi di proprietà privata alla luce del decreto Rilancio (Dl 34/2020).

TRE PERCORSI A CONFRONTO
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Il ruolo dell’avvocato

Nella trattativa entrano in gioco competenze giuridiche e relazionali, nella quale la chiarezza dei desideri e delle ragioni delle parti si interseca con la profonda conoscenza del quadro giuridico e della risposta personale a situazioni di stress. Habitat d’elezione, dunque, per l’avvocato perché figura terza e in grado di modellare l’approccio con la controparte consapevole delle ricadute in caso di fallimento e degli spazi possibili di contrattazione.

«Un “business and legal advisor” che studia le clausole - forza maggiore, hardship, Mac (material adverse change) e risolutive - e individua punti di forza, di debolezza e d’incertezza prima di proporre la strategia operativa», afferma Gian Paolo Coppola, partner Lca e co-responsabile del dipartimento di Dispute resolution & Adr - nella guida “negoziare, mediare, litigare”.

Endorsement esplicito alla mediazione, per la sua flessibilità, da parte del Consiglio nazionale forense: nei “suggerimenti agli organismi di mediazione forense” in merito al decreto Cura Italia dello scorso 11 maggio ha invitato gli avvocati a proporla, visto il momento storico, come «metodo di soluzione dei conflitti rapido ed efficace, che garantisce la tutela dei diritti e favorisce il raggiungimento di accordi con efficacia esecutiva».

Pro e contro

Uno strumento utile per avere una visione più completa della situazione, anche qualora non si trovi un compromesso accettabile. Purché le parti siano disposte, dal punto di vista emotivo, a un confronto aperto e “creativo”; a cedere qualcosa di quanto si percepisce come proprio; a sostenere dei costi – benché inferiori a quelli di una causa – non rimborsabili, come invece potrebbe accadere in giudizio.

In compenso, la citazione in giudizio lascia spazio a interessanti risvolti reputazionali in caso di vittoria. In quanto pubblico, il contenzioso (diversamente dall’arbitrato) può infatti avere valore strategico per l’impresa.

TRE PERCORSI A CONFRONTO

LA NEGOZIAZIONE
PRO

È un approccio costruttivo se ciascuna parte può vantare interessi legittimi, nessuna è nella posizione di imporre la propria soluzione e il permanere del conflitto è svantaggioso per tutti

In un percorso di conoscenza reciproca di bisogni e desideri, si possono massimizzare i vantaggi e garantirsi una relazione migliore nel lungo termine. Tanto più nella rinegoziazione di accordi di durata dove la risoluzione non è efficace e serve un modo per mantenere un vincolo esistente ripristinando l’equilibrio infranto da sopravvenienze

Gli accordi possono integrare le esigenze che avevano fatto sorgere la necessità di una negoziazione

CONTRO
Impone la determinazione di un range di concessioni considerate possibili

Non esiste un obbligo alla negoziazione, neanche in casi eccezionali come la pandemia. Ci si basa sul principio della buona fede (si mette da parte l’idea che la controparte voglia avvantaggiarsi della situazione)

È materia estremamente complessa che coinvolge ambiti giuridici, sociologici e psicologici. Chi negozia, oltre conoscere approfonditamente le circostanze per cui è sorta la problematica e il perimetro legale della contesa, deve essere molto preparato e ben consapevole dei propri limiti, anche dal punto di vista personale

LA MEDIAZIONE

PRO
Permette di ottenere in breve tempo e con un minor costo un titolo esecutivo che ha lo stesso valore di una sentenza

L’informalità del procedimento permette di superare i vincoli di gestione pratica dei processi e utilizzare tutti gli strumenti tecnologici a disposizione, dalla firma digitale agli incontri su piattaforme virtuali

La mediazione guarda avanti, non indietro: si disciplina in questo modo il rapporto tra le parti nel futuro, anche con soluzioni creative formulate durante gli incontri

Aumenta la consapevolezza delle parti e può rappresentare una mossa strategica prima della causa

CONTRO
Ha maggiore successo se le parti sono presenti negli incontri di mediazione: gli interessati devono essere pronti a gestire l’impatto emotivo e organizzativo del procedimento

Quanto detto in mediazione è strettamente confidenziale (a meno di diverso accordo tra le parti) e non può essere utilizzato a fini comunicativi

Gli accordi raggiunti sono in genere diversi, anche dal punto di vista economico, rispetto all'idea iniziale delle parti

I costi non sono recuperabili e, nel caso non si raggiunga un accordo, si allungano i tempi per l’avvio del contenzioso

IL CONTENZIOSO

PRO
Vincere una causa dopo un contenzioso ha un alto valore emotivo e può avere anche risvolti importanti dal punto di vista commerciale e reputazionale, se comunicata adeguatamente

Si può delegare ai propri legali di fiducia tutta l’attività e mantenere il rapporto con la controparte solo attraverso di loro

L’avvio di una lite in tribunale ha come obiettivo quello di ottenere pienamente tutto ciò che è considerato d’interesse da parte del cliente, non da ultimo gli importi richiesti comprensivi di interessi e spese di lite sostenute. Non si deve pensare a dei compromessi accettabili

CONTRO
Tempi: il processo può essere estremamente lungo e, nel caso in cui la controparte avesse problemi di liquidità o fallisse, tutto l’investimento risulterebbe nullo

Costi: sono molto più elevati rispetto a quelli della mediazione e della negoziazione, vanno integralmente anticipati e permane il rischio di dover pagare anche le spese sostenute dalla controparte. La possibilità di recuperare quanto speso è legata alla vittoria ma, soprattutto nei Paesi di civil law come l’Italia, è impossibile avere preventivamente la certezza sugli esiti

Comporta uno stress emozionale importante

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