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Appalti, Corte Ue: «Solo chi partecipa a gara può impugnarne gli atti»

Il diritto Ue non impedisce una normativa nazionale per cui, di regola, solo chi partecipa a gara d'appalto può impugnarne gli atti. Tuttavia, il giudice nazionale deve salvaguardare il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva. Lo ha stabilito la Corte di giustizia Ue in una causa che coinvolge alcune aziende di trasporti italiane.

I fatti
Nel 2015, la Amt Azienda Trasporti e Mobilità, la Atc Esercizio, la Atp Esercizio, la Riviera Trasporti e la Tpl Linea si sono rivolte al Tar Liguria chiedendo l'annullamento di diversi atti con cui l'Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale Spa, stazione appaltante, aveva indetto una gara per l'affidamento del servizio di trasporto pubblico nel territorio regionale ligure.

Il ricorso delle società era rivolto contro il bando per la selezione degli operatori economici nella parte in cui prevedeva che il servizio di trasporto pubblico regionale sarebbe stato affidato in un unico lotto, relativo all'intero territorio regionale. Nessuna delle società coinvolte nella causa, di fatto, aveva potuto partecipare alla gara poiché nessuna aveva la struttura per garantire il servizio di trasporto su tutto il territorio regionale. Nel corso del processo, il Tar Liguria ha sollevato una questione di legittimità costituzionale dichiarata inammissibile dalla Corte Costituzionale, che, con sentenza del 22 novembre 2016, ha ritenuto che le società non avessero la legittimazione ad impugnare gli atti di gara, non avendovi partecipato, in ultima analisi, in seguito ad una loro valutazione di fatto (l'avere poche ‘chances' di vedersi attribuire la concessione).

Il Tar Liguria, sebbene il bando di gara sia poi stato revocato, ha chiesto alla Corte di giustizia se il diritto dell'Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori sia contrario o meno ad una normativa nazionale, come interpretata dalla Corte Costituzionale, che riconosca la possibilità di impugnare gli atti di una procedura di gara ai soli operatori economici che abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara stessa, anche qualora la domanda giudiziale sia volta a sindacare in radice la procedura, derivando dalla disciplina della gara un'altissima probabilità di non conseguire l'aggiudicazione.

Oggi la Corte ricorda che la partecipazione a un procedimento di aggiudicazione di un appalto può, in linea di principio, costituire validamente una condizione che deve essere soddisfatta per dimostrare che il soggetto coinvolto ha interesse all'aggiudicazione dell'appalto o rischia di subire un danno a causa dell'asserita illegittimità della decisione di aggiudicazione di detto appalto. Se non ha presentato un'offerta, tale soggetto “può difficilmente dimostrare di avere interesse a opporsi a detta decisione o di essere leso o rischiare di esserlo dall'aggiudicazione”.

Per la Corte un interesse ad agire può essere eccezionalmente riconosciuto a un operatore economico che non ha presentato alcuna offerta “nell'ipotesi in cui tale offerta era oggettivamente impossibile, per esempio, per la presenza nel bando di clausole immediatamente escludenti o di clausole che impongono oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendono impossibile la stessa formulazione dell'offerta. Inoltre, poiché è solo in via eccezionale che un diritto di proporre ricorso può essere riconosciuto a un operatore che non ha presentato alcuna offerta, “non si può considerare eccessiva la richiesta che quest'ultimo dimostri che le clausole del bando rendevano impossibile la formulazione stessa di un'offerta”.

La valutazione della sufficienza della prova offerta in tal senso è questione che deve essere risolta dal giudice nazionale, nel rispetto del diritto di difesa: al giudice nazionale spetta, cioè, “di valutare in modo circostanziato, tenendo conto di tutti gli elementi pertinenti che caratterizzano il contesto della controversia di cui è investito, se l'applicazione concreta della normativa italiana relativa alla capacità di agire in giudizio, come interpretata dal Consiglio di Stato e dalla Corte costituzionale, sia tale da poter ledere il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva delle ricorrenti nel procedimento principale”.

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