Prestazioni professionali

Pa, sì all’incarico legale gratuito ma con criteri certi e trasparenti

Via libera del Consiglio di Stato alla possibilità per le stazioni appaltanti di procedere ad affidamenti di prestazioni legali gratuite

di Gianfrancesco Fidone

Mattarella a Torino per le celebrazioni di Consiglio di Stato e Tar

3' di lettura

Via libera, con qualche cautela, del Consiglio di Stato, alla possibilità per le stazioni appaltanti di procedere ad affidamenti di prestazioni legali gratuite (sentenza 7442/2021 della quarta sezione). La Pa può chiedere ai professionisti (non solo gli avvocati) di lavorare gratis, ma deve farlo con il Codice degli appalti alla mano.

Il caso

Il ministero dell’Economia aveva predisposto un avviso per la ricerca di “professionalità altamente qualificate” in materia di diritto societario, finanziario ed europeo. L’avviso indicava i requisiti necessari (giuristi, non solo avvocati, con consolidata esperienza accademica o professionale; lingua inglese fluente). L’incarico sarebbe stato gratuito e senza alcun obbligo da parte dell’amministrazione di avvalersi concretamente della consulenza. Per converso, il professionista era libero di recedere con un breve preavviso. In buona sostanza si trattava di un contratto davvero atipico.

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Le posizioni contrarie

Gli Ordini degli avvocati di Roma e Milano hanno impugnato l’avviso. In primo luogo, secondo il Consiglio di Stato, i ministeri possono richiedere consulenze esterne, non essendovi un obbligo di rivolgersi all’Avvocatura di Stato. È però necessaria la motivazione circa l’assenza all’interno della struttura delle professionalità competenti negli specifici ambiti di interesse.
Inoltre, secondo la sentenza, non ci sono norme che vietano un incarico legale senza corrispettivo economico, neppure quelle sul cosiddetto equo compenso. Piena libertà dunque di offrire i propri servizi all’amministrazione perché il professionista riceve “vantaggi indiretti” curriculari, di prestigio o di esperienza.

Il perimetro del Codice appalti

Il problema si sposta, dunque, dal “se” al “come” le pubbliche amministrazioni possono affidare incarichi senza compenso monetario. La questione va anche oltre il caso dei servizi legali e riguarda molti altri tipi di consulenze. La questione è: in che misura si applicano le procedure del Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 50/2016)?
Anzitutto la definizione generale di “appalto pubblico” contenuta nel Codice prevede l’onerosità. L’onerosità è esclusa solo se il contratto, senza compenso monetario, non comporti alcun vantaggio neppure indiretto. Solo in questo (raro) caso l’amministrazione dovrebbe ritenersi libera di accettare l’offerta del prestatore di servizi.
Qualora, invece, sussista un vantaggio indiretto per il professionista in termini reputazionali e curriculari senza compensi monetari, l’amministrazione dovrebbe, dunque, applicare il Codice, che distingue tra appalti “sopra soglia”, che ricadono nel campo di applicazione delle direttive europee, e contratti “sotto soglia” (oggi entro il limite di 150mila euro), regolati dal diritto nazionale.
Questi ultimi possono essere stipulati senza bisogno di alcuna gara (cioè, in gergo, per affidamento diretto). Per gli affidamenti sopra soglia si dovrebbero, invece, applicare le regole ordinarie (bando europeo, domande di partecipazione, valutazione delle offerte, aggiudicazione).

Prestazioni legali

Ai servizi legali, come chiarisce la sentenza, si applicano regole particolari già individuate dallo stesso Consiglio di Stato in un precedente parere (n. 2017/2018). Se la consulenza è di tipo continuativo con organizzazione dei mezzi necessari e assunzione del rischio, occorre esperire una procedura “alleggerita” prevista dal Codice (articoli 140 e seguenti).
Invece, le prestazioni legali indicate dal Codice in un elenco (per esempio l’incarico a difendere l’amministrazione in una singola causa) rientrano tra quelli che nel gergo sono definiti come “contratti esclusi”, cioè non rientranti nella disciplina del Codice e, dunque, la Pa può chiedere all’avvocato di prestare la propria opera gratuitamente.

La precisazione del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, però, precisa che in questo caso l’amministrazione deve mettere a punto un procedimento che garantisca «prevedibilità, certezza, adeguatezza, conoscibilità oggettiva ed imparzialità dei criteri di formazione dell’elenco al quale attingere e di affidamento degli incarichi».
L’avviso di gara del Mef non conteneva tali criteri e per questa ragione è stato annullato. La Pa, insomma, dovrà essere molto cauta nel bandire le procedure per incarichi gratuiti perché dovrà adeguatamente motivare questa scelta, assicurando i principi di trasparenza e imparzialità.

L’EQUO COMPENSO: A CHE PUNTO SIAMO 

1) Il disegno di legge
Dopo il primo sì. Approvato in prima lettura dalla Camera ad ottobre, il Ddl (A.S. 2419, prima firmataria Giorgia Meloni) è ora al Senato

2) Le tutele
Verso le grandi imprese. Il ddl si applica ai rapporti tra professionisti e imprese con più di 50 dipendenti o 50 milioni di fatturato regolati da convenzioni

3) Il riferimento
Ai parametri. Il compenso è equo se corrisponde ai parametri individuati per ogni categoria con decreto ministeriale

4) Le sanzioni
Al professionista. Rischia sanzioni disciplinari comminate dall’Ordine il professionista che non applica i parametri

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