Se la tutela degli investimenti minaccia gli Stati

La sovranità degli Stati nazionali è da tempo in crisi. Spesso il potere di autodeterminazione statale è contestato o limitato. Una delle prove più evidenti è costituita dalle cause risarcitorie, che gli investitori stranieri attivano attraverso giudizi arbitrali contro gli Stati in forza di trattati bilaterali (o multilaterali) di investimento che rinviano alla Convenzione di Washington che ha istituito, presso la Banca mondiale, il Centro internazionale per la risoluzione delle controversie sugli investimenti esteri (Icsid).

L’investitore straniero che reclama tutela si duole del fatto che il legislatore nazionale ha cambiato le norme e pregiudicato o reso meno conveniente l’investimento. Così che la potestà legislativa è limitata non dalle norme sovraordinate della Costituzione repubblicana o del Trattato europeo, ma da chi, invocando i trattati di investimento, ritiene di essere stato leso nel proprio affidamento e chiede di essere risarcito a spese dei cittadini.

Ad agire contro lo Stato che ha cambiato le norme non è un altro Stato, ma un privato investitore straniero. A decidere la controversia non è un tribunale internazionale, ma un collegio di arbitri privati. Vi è un paradosso ulteriore. Nell’arbitrato sugli investimenti si vedeva lo strumento del capitalismo e della Banca mondiale a tutela delle multinazionali internazionali contro i Paesi le cui economie erano in via di sviluppo e i regimi politici instabili e mutevoli. Quest’arma si è rivolta pure contro i Paesi Ue.

Ci sono undici arbitrati contro l’Italia, la maggior parte riguarda casi nei quali il legislatore ha modificato in senso peggiorativo le condizioni economiche previste per incentivare la produzione di energia fotovoltaica. Lo stesso è avvenuto contro Spagna e Repubblica Ceca. Gli investitori stranieri invocano la violazione dell’art. 10(1) dell’Energy charter treaty (Ect), cui anche l’Italia ha aderito (e ne è uscita nel 2015, ma con effetto dal 2035), in forza del quale ogni Stato si impegna a tutelare gli investitori assicurando condizioni normative eque, favorevoli e trasparenti. Ogni Stato aderente si è obbligato a non porre in essere misure irragionevolmente discriminatorie o svantaggiose.

Per quanto riguarda i casi che coinvolgono l’Italia con riguardo al decreto Spalma incentivi (dl 91/2014), gli investitori contestano solo la violazione del legittimo affidamento e la violazione della Umbrella clause (art. 10(1) Ect). Gli investitori affermano che il diritto agli incentivi si sarebbe tradotto in veri e propri contratti di diritto privato (art. 24, comma 2, lett. d, d.lgs. 28/2011), in forza dei quali lo Stato italiano avrebbe assunto verso gli investitori una obbligazione contrattuale a non mutare per un periodo di venti anni la misura della tariffa incentivante.