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Semplificare la normativa sugli appalti si può, ma limitare la tutela giurisdizionale sarebbe un errore

Secondo l’associazione Italiastatodidiritto la riduzione e la svalutazione del sindacato del giudice, oltre ad essere in contrasto con la Costituzione, non è una buona soluzione

di Eugenio Bruti Liberati e Fabrizio Cassella*

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Secondo l’associazione Italiastatodidiritto la riduzione e la svalutazione del sindacato del giudice, oltre ad essere in contrasto con la Costituzione, non è una buona soluzione


5' di lettura

Nel dibattito in corso sulle misure da adottare per rilanciare il sistema economico dopo il lockdown determinato dal coronavirus, è emersa con forza la proposta, che appare in sé in larga misura condivisibile, di intervenire sulla normativa in materia di affidamento dei contratti pubblici per semplificarla, coerentemente con le regole europee, e renderla più idonea a favorire una più rapida conclusione ed esecuzione degli stessi.

In questo contesto è stata peraltro anche rilanciata l’ipotesi, già formulata negli anni scorsi, di limitare la tutela giurisdizionale nei confronti degli atti adottati dalle pubbliche amministrazioni nell’ambito delle procedure di aggiudicazione di contratti pubblici.

Si è prospettato, in particolare, di escludere la possibilità di proporre ricorso al giudice amministrativo per i profili di legittimità oggetto di un controllo preventivo positivo della Corte dei Conti e di limitare comunque la tutela esperibile davanti a Tar e Consiglio di Stato ai soli profili risarcitori, con preclusione a chiedere la sospensione e l’annullamento degli atti di aggiudicazione o comunque lesivi.

L’assunto da cui muovono queste proposte è ovviamente che il contenzioso amministrativo sulle gare d’appalto determini un rallentamento nell’esecuzione di opere pubbliche o di interesse pubblico e nell’acquisizione di beni e servizi necessari per l’attività istituzionale delle pubbliche amministrazioni.

Sennonché, mentre è certo che le misure così ipotizzate comportano una drastica riduzione della tutela riconosciuta dall’ordinamento alle imprese che contrattano con le strutture pubbliche e sono pregiudicate da atti o comportamenti illegittimi delle stesse, appare invece molto dubbia la loro reale idoneità a conseguire gli effetti positivi che sono stati prospettati.
La compressione della tutela è indubbia. Escludere in via generale, in assenza di qualsiasi puntuale valutazione da parte del giudice amministrativo, la possibilità di ottenere la sospensione e l’annullamento degli atti contestati, riconoscendo in ogni caso ai soggetti danneggiati soltanto una protezione di tipo risarcitorio, implicherebbe che gli stessi non potrebbero mai in alcun modo conseguire il bene della vita a cui aspirano ma solo, nella migliore delle ipotesi, una soddisfazione per equivalente.

La compatibilità con l’art. 113 della Costituzione di tale soluzione – che non rappresenta una semplice estensione della regola oggi prevista dall’art. 125 del Codice del processo amministrativo, ma altera invece in profondità la logica del sistema di tutela attualmente in vigore – appare assai dubbia: se la tutela giurisdizionale non può essere «esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti», sembra palese che essa non possa essere nei fatti più che dimezzata nella sua incisività negando in generale, per un’intera categoria di atti, in assenza di qualsiasi valutazione da parte di un giudice, il diritto di ottenere una tutela cautelare e costitutiva.

Ancora più evidente è poi la contrarietà al dettato costituzionale - e anche a quello europeo - della proposta di escludere in radice la tutela giurisdizionale amministrativa per i profili di legittimità che siano stati valutati positivamente in sede di controllo preventivo della Corte dei Conti.

A prescindere da qualsiasi altra considerazione, è ovvio che il controllo della Corte dei Conti non è in alcun modo indirizzato alla tutela degli interessi delle imprese che negoziano con le pubbliche amministrazioni in regime di concorrenza e che il suo (importante) vaglio di legittimità è volto innanzitutto a garantire gli interessi economici dello Stato e degli altri soggetti pubblici. Esso quindi non può essere in nessun modo considerato sostitutivo del sindacato di legittimità del giudice amministrativo. Il contrasto con l’art. 113 Cost. di una disciplina come quella che è stata proposta risulterebbe pertanto palese; e così pure sembra chiara la contrarietà della stessa alle regole europee che, per fini di tutela della concorrenza, impongono agli Stati membri di garantire un’adeguata tutela giurisdizionale alle imprese che competono nelle gare d’appalto.

Le ipotizzate misure di limitazione del sindacato del giudice amministrativo appaiono d’altra parte assai incerte anche nella loro effettiva efficacia.

In base alle regole speciali introdotte in tempi relativamente recenti, il contenzioso sui contratti pubblici si conclude oggi di norma in tempi molto brevi e i casi in cui le procedure d’appalto sono bloccate dal giudice amministrativo appaiono ora estremamente limitati. I ritardi con cui le amministrazioni non di rado procedono alla definizione delle procedure o all’esecuzione dei contratti dipendono in realtà, più che dai giudizi dinanzi a Tar e Consiglio di Stato, dal timore della responsabilità per danni e della connessa responsabilità amministrativa (il che attesta che la soluzione di imperniare la tutela delle imprese danneggiate sui rimedi risarcitori è anche di dubbia idoneità funzionale), nonché dalla preoccupazione per i sempre più frequenti interventi della magistratura penale.

L’idea di limitare la tutela delle imprese al solo piano risarcitorio appare errata anche perché implicherebbe un significativo incremento delle ipotesi in cui le stazioni appaltanti sarebbero chiamate a sostenere per ciascun contratto un costo assai più elevato, dovendo non solo pagare il corrispettivo a chi lo esegue ma anche risarcire il danno a chi avrebbe dovuto eseguirlo e non ha potuto farlo a causa di una procedura illegittima (che non può essere sospesa né annullata). E deve anche segnalarsi il rischio, che appare consistente, che tale soluzione incentivi le imprese non corrette a porre in essere - a danno delle pubbliche amministrazioni e dei contribuenti- accordi collusivi, volti a duplicare e poi a dividere il vantaggio tra chi esegue il contratto, e viene pertanto pagato, e chi non lo esegue e viene risarcito.

La riduzione e la svalutazione del sindacato del giudice amministrativo, oltre ad essere in contrasto con la Costituzione, non è una buona soluzione, e anzi non è una soluzione, nemmeno sotto il profilo funzionale: non solo comporta un ovvio ampliamento dell’area dell’illegittimità, che il rapido e inevitabilmente semplificato controllo preventivo che si vorrebbe chiedere alla Corte dei Conti non potrebbe evitare, ma non sembra in realtà idoneo ad incidere sulle cause vere dei ritardi nella realizzazione delle opere di pubblico interesse e nell’acquisizione di beni e servizi da parte delle pubbliche amministrazioni.

Tali ritardi dipendono, com’è noto, da molte cause, tra cui certamente rientrano l’eccessiva rigidità di molte regole e procedure (sulla cui semplificazione ed alleggerimento si dovrebbe certamente lavorare, nel pieno rispetto delle più duttili normative europee), il continuo mutamento delle stesse, gli insufficienti investimenti sulla qualità del personale pubblico e il timore già evocato degli interventi (non sempre adeguatamente meditati) del giudice penale e della stessa Corte dei Conti.
Assai minori appaiono invece al riguardo le responsabilità del giudice amministrativo, a cui è istituzionalmente demandato il compito di assicurare una tutela piena ed effettiva dei legittimi interessi dei privati, tenendo ben conto dell’interesse generale anche alla tempestiva esecuzione dei contratti pubblici.
L’associazione Italiastatodidiritto chiede quindi con forza che le proposte che si sono qui considerate non vengano accolte e che il condivisibile obiettivo di promuovere la ripresa economica anche con misure nel settore dei contratti pubblici venga perseguito con soluzioni più idonee e più coerenti con i principi costituzionali ed europei.

* Membri dell’associazione Italiastatodidiritto

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