Smart working, da settembre si cambia ma per adeguarsi c’è tempo fino al 1° novembre

Come precisato su queste pagine, con la nuova formulazione dell'articolo 23 della legge 81/2017, viene meno il riferimento all'articolo 9-bis del decreto-legge 1º ottobre 1996, n. 510 (convertito dalla legge 608/1996) e, in pratica, scompare l'obbligo di trasmettere i dati il giorno antecedente l'inizio del lavoro agile, senza essere sostituito da un altro termine.

Su questo punto il ministero sostiene che «occorre considerare che lo stesso si riferisce a una mera trasformazione della modalità di svolgimento della prestazione lavorativa. Pertanto, nella logica di favorire la semplificazione degli obblighi per i datori di lavoro, la relativa comunicazione andrà effettuata entro il termine di cinque giorni, ai sensi dell’articolo 4-bis, comma 5, del decreto legislativo 21 aprile 2000, n. 181, con le conseguenze sanzionatorie di cui all’articolo 19, comma 3, del Decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276».

Questa posizione ministeriale appare come una soluzione di ripiego. Infatti, il richiamato comma 5, indica un elenco tassativo delle fattispecie che devono essere comunicate entro i cinque giorni e tale elenco non contempla l'ipotesi richiamata dal ministero, vale a dire la «trasformazione della modalità di svolgimento della prestazione lavorativa».

Infatti, nel comma 5 è previsto che la comunicazione di variazione debba essere effettuata per:

trasformazione da rapporto di tirocinio a rapporto di lavoro subordinato;

proroga del termine inizialmente fissato;

trasformazione da tempo determinato a tempo indeterminato;

trasformazione da tempo parziale a tempo pieno;

trasferimento e distacco del lavoratore;

modifica della ragione sociale del datore di lavoro;

trasferimento d’azienda o di ramo di essa.

Va ricordato che uno dei presupposti del sistema penale e degli illeciti amministrativi di cui alla legge 689/1981 è il divieto di applicazione analogica di un precetto che, al contrario, per essere sanzionato deve essere individuato in modo puntuale (principio di legalità).

Il comunicato del ministero del Lavoro, invece, individua un termine per adempiere attraverso l'applicazione analogica dell’articolo 4-bis, comma 5 in cui però non è presente nessun richiamo alla comunicazione del lavoro agile.

In definitiva, serve la modifica della legge o del decreto ministeriale se si vuole sanzionare la mancata o ritardata comunicazione.