LA GUIDA RAPIDA/3

Somministrazione: licenziare e riassumere con l’agenzia è di nuovo reato

di Alessandro Rota Porta


3' di lettura

L’apparato sanzionatorio riferito alla somministrazione è stato di recente innovato con la reintroduzione nel nostro ordinamento del reato di somministrazione fraudolenta: la modifica è avvenuta con il Dl 87/2018 che ha nuovamente previsto questa sanzione, già disciplinata dal Dlgs 276/2003, introducendo l’articolo 38-bis nel Dlgs 81/2015, il provvedimento che l’aveva abrogata per un breve periodo. Sul punto, è intervenuta la circolare dell’Ispettorato nazionale del lavoro (Inl) 3/2019 a chiarirne la portata applicativa. In particolare, tra i principi sanciti, spicca l’attrazione dell’appalto illecito all’interno della fattispecie in esame: per l’Ispettorato, il venire meno dei requisiti di legge previsti, appunto, su appalti e somministrazione è un elemento sintomatico della natura fraudolenta della somministrazione dei lavoratori, perché indice della volontà aziendale di eludere la normativa inderogabile di legge o contratto collettivo.

L’esempio
Invece, con riferimento specifico all’istituto della somministrazione, questa si configura come fraudolenta, ad esempio, quando un’azienda licenzia un proprio dipendente per riutilizzarlo tramite un’agenzia per il lavoro con la finalità di ottenere consistenti risparmi retributivi e contributivi: la prova degli ispettori deve comunque essere rigorosa, a maggior ragione se si è in presenza di una Agenzia per il lavoro (Apl) autorizzata.

In questi casi, l’agenzia e l’utilizzatore saranno puniti con l’ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione. Ma non finisce qui perché, in base alla circolare dell’Inl, gli ispettori possono applicare la diffida accertativa, nei confronti dell’utilizzatore, per i crediti dei lavoratori: questa prerogativa trae origine dall’assunto di cui al comma 2, dell’articolo 38, del Dlgs 81/2015: tutti gli atti compiuti dal somministratore sono da imputare all’utilizzatore, esclusa la sanzione per lavoro nero. Gli effetti dell’illecito si possono ripercuotere anche sui profili contributivi: se attraverso la condotta fraudolenta l’utilizzatore realizza un vantaggio sul costo del lavoro avendo a riguardo il Ccnl applicabile al somministratore, gli ispettori, dopo aver determinato l’imponibile contributivo, accertano i contributi omessi, con riferimento al periodo in cui si è svolta la somministrazione fraudolenta.

Secondo le previsioni della circolare 10/2018 dell’Inl , il recupero degli stessi deve avvenire nei confronti dell’utilizzatore e, solo nell’ipotesi in cui questo non andasse a buon fine, nei confronti del somministratore.

L’applicazione
Sul regime temporale di applicazione, la circolare 3 ha precisato come, per le condotte di somministrazione fraudolenta iniziate prima del 12 agosto 2018 (entrata in vigore del Dl 87/2018) e proseguite dopo, la relativa sanzione si calcola solo per le giornate successive a tale data. Il reato si applica soltanto alle condotte messe in atto dopo il 12 agosto 2018, o per quelle che abbiano avuto inizio prima di questa data e che si siano protratte successivamente. La sanzione amministrativa può essere pagata nella misura di un quarto del massimo dell’ammenda, con estinzione della contravvenzione, qualora il somministratore e l’utilizzatore adempiano alla prescrizione.

    Oltre alla somministrazione fraudolenta, il ricorso a questo istituto è accompagnato da altre ipotesi sanzionatorie correlate al suo utilizzo illegittimo, pur senza che a esso sottenda una condotta dolosa. Così, in caso di violazione dei limiti di utilizzo della somministrazione a termine o a tempo indeterminato, è l’articolo 40, del Dlgs 81/2015 ad occuparsi dell’impianto sanzionatorio: le conseguenze non si fermano all’applicazione delle sanzioni da parte dell’organo ispettivo, in caso di verifica. Infatti, subentrano – in detta ipotesi – ulteriori dinamiche che possono incidere sulla natura dei contratti sottoscritti in violazione delle clausole di contingentamento legali o contrattuali.

    In tema di soglie di utilizzo, l’infrazione del limite al ricorso individuato dalla legge o dal contratto collettivo è punita con sanzione amministrativa pecuniaria da 250 a 1.250 euro, per il solo utilizzatore. Inoltre, i lavoratori somministrati utilizzati in violazione dei limiti descritti potranno richiedere la stabilizzazione, ossia di essere assunti, a tempo indeterminato, a far data dal primo giorno di utilizzo, direttamente dall’utilizzatore (comma 2, articolo 38, del Dlgs 81).

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