Arte e diritto

Un nuovo fair use segnerà la fine del ready-made e del postmodernismo?

La Corte d'Appello del Secondo Circuito di New York, nella controversia Goldsmith v. Andy Warhol Foundation, decide in favore della fotografa

di Giuditta Giardini

Le opere di Goldsmith e Warhol a confronto nella sentenza di primo grado

5' di lettura

La Corte d'Appello del Secondo Circuito di New York si è pronunciata su una serie di ritratti degli anni ‘80 di Andy Warhol ritraenti il cantante Prince attraverso la lente della fotografa americana, Lynn Goldsmith per Vanity Fair. Secondo i giudici federali quello di Warhol non può essere considerato fair use ossia un ‘uso corretto' di un'opera già protetta dal diritto d'autore. Questa sentenza ribalta l'esito di una precedente pronuncia del giudice J. Koeltl della Corte Distrettuale del Southern District of New York che, a sua volta, utilizzava l'ampia interpretazione del fair use data nella controversia Cariou v. Prince, 714 F.3d 694, 706 (2d Cir. 2013). In quel caso, la Corte aveva deciso parzialmente a favore dell'artista Richard Prince che nella sua opera «Yes, Rasta» aveva disegnato sopra fotografie di rastafariani giamaicani scattate da Patrick Cariou e, poi, messe in commercio per un valore nettamente superiore alle opere originali. Questa volta la Corte d'Appello federale torna sui suoi passi «come abbiamo già osservato» si legge nella sentenza «la decisione presa in Cariou non è stata immune da critiche e sebbene dobbiamo tenere in conto Cariou (per la dottrina dello stare decisis, ossia il precedente ha valore di legge per il circuito e i tribunali di inferiore grado), dobbiamo fare qualche chiarimento in proposito...».

Fotografia di Cariou (sinista) e Yes, Rasta di Prince (destra).

Fair use, questo sconosciuto

Il diritto d'autore italiano è pressoché estraneo alla nozione di fair use statunitense. Alcuni diranno «ma le parodie?» Concesso, ma il fair use è molto di più. Partiamo dall'inizio, che cosa si intende con fair use? Il fair use è un istituto che permette l'utilizzo di materiale protetto dal diritto d'autore ammesso che questo ‘uso', in deroga alle norme sul copyright, superi un test di matrice giurisprudenziale, ossia sviluppato dalle Corti avendo come base il Copyright Act, 17 U.S.C.S. § 107. La ragione per cui ad un certo punto, negli anni ’90, le Corti americane hanno introdotto questo istituto si chiama ‘postmodernismo'.

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Postmodernismo e diritto

La corrente artistica postmoderna, figlia del ready-made, si interroga sul concetto stesso di arte e facendolo usa introspezione e ironia; da Warhol fino a Koons, gli artisti postmodernisti giocano a stupire il pubblico, talvolta eleggendo oggetti comuni ad opere d'arte o appropriandosi di altrui lavori, ponendoli sotto una luce nuova. Pertanto, come è chiaro nella controversia Blanch v. Koons, nella dottrina del fair use si percepisce lo sforzo del legislatore di bilanciare due opposti interessi: la tutela del diritto d'autore sull'opera dell'ingegno e, allo stesso tempo, promuovere il progresso artistico. Nella sentenza Campbell v. Acuff-Rose Music , Inc, il giudice scrive: «come ha spiegato il giudice Story (in Emerson v. Davies), in verità, in letteratura, scienza e arte, poche se non nessuna sono le cose che, in senso astratto, definiremmo strettamente nuove o originali. Ogni libro di letteratura, scienza e arte prende per forza prestito e utilizza quello che è già conosciuto o usato prima».

Cartolina di Rogers (a sinistra) e scultura di Jeff Koons (a destra)

Il caso-scuola per il fair use è la sentenza Rogers v. Koons, dove il fotografo Rogers aveva citato in giudizio l'artista dei «Baloon dog» per aver violato il suo diritto d'autore con l'opera «String of Puppies» che trasformava in statua un suo scatto fotografico. Il test impiegato in quel caso, poi successivamente consolidato, richiede di considerare quattro fattori:

1) Lo scopo e le caratteristiche dell'uso: è una critica all'opera precedente? Un commento? Un momento educativo, di informazione, di ricerca?

2) La natura dell'opera protetta dal diritto d'autore: edita, inedita, in commercio, fuori dal commercio?

3) La percentuale dell'opera utilizzata: tutta? Un 50%? Un 20%? Secondo i giudici, si esce dalla sfera del fair use quando è riprodotto ‘il cuore del lavoro altrui'.

4) L'impatto che la copia possa generare sul mercato dell'opera protetta. Il peso che viene dato ai quattro fattori varia da caso a caso.

La sentenza del 2019

Il tribunale di prima istanza si era pronunciato a favore della Fondazione Andy Warhol (Andy Warhol Foundation, AWF), difesa da Luke NIkas, applicando Cariou. Per il giudice del 2019, grande peso aveva avuto il fattore (1) cioè l'uso ‘trasformativo' («the transformative use») dell'opera derivata e il fatto che questa non fosse soltanto una ‘mera riproduzione'. Secondo sentenza di primo grado, l'opera di Warhol si caratterizzava per la trasformazione del soggetto, che acquistava un carattere diverso e una nuova espressione tanto che, secondo il giudice Koeltl, l'opera era riconoscibile come un Warhol piuttosto che come una fotografia di Prince di Lynn Goldsmith.

La sentenza del 2021

Dopo l'udienza del 15 settembre 2020, il 26 marzo è arrivata la decisione d'appello. Per il Secondo Circuito la decisione di primo grado fu un errore e, pertanto, nel giudizio di devoluzione in appello l'esito è opposto. Nel holding (ossia la massima che fa legge) della sentenza della Corte d'Appello del Secondo Circuito vengono presi in considerazione uno ad uno i fattori del fair use test:

1) la serie di opere d'arte di Warhol «non era trasformativa perché riprendeva gli elementi essenziali della fotografia senza modificarli in modo significativo aggiungendo o alterando alcune delle parti»;

2) «il lavoro protetto era un'opera dell'ingegno e non era stata ancora pubblicata»;

3) «la serie di Warhol riprende in modo significativo la fotografia, sia qualitativamente e quantitativamente»;

4) «sebbene il mercato per la fotografia potrebbe essere diverso rispetto a quello dell'opera di Andy Warhol, non c'è dubbio che la presenza dell'opera di Warhol crei un danno economico alla fotografia specialmente qualora si intendesse rilasciare licenze per il riuso».
Pertanto, conclude la Corte d'Appello federale: «l'opera derivata non è protetta da fair use in base al Copyright Act, 17 U.S.C.S. § 107, perché l'applicazione dei fattori propende in favore della fotografa». E ancora «Vista la riconoscibilità della fotografia all'interno della serie derivata, da un punto di vista giuridico le opere sono ‘sostanzialmente simili'».

Il Secondo Circuito ‘smaschera' i critici

Durante l'udienza dibattimentale, un gran numero di esperti sono accorsi, chiamati dall'avvocato Luke Nikas dello studio Quinn Emanuel , a supportare la posizione dell' AWF con affidavit di vario tipo. Da questi interventi emerge che, per la critica, «la Goldsmith voleva rappresentare Prince come un uomo vulnerabile, mentre Warhol l'ha spogliato di quella umanità, facendo del cantante un'icona pop». Il giudice della Corte d'Appello federale si pone al di sopra di tutti gli esperti sostenendo che «il carattere trasformativo o meno di un'opera non può basarsi solo sull'intento percepito o dichiarato dell'artista, o l'impressione della critica - o per quel che conta, quella del giudice - sull'opera. Perché se fosse questo il caso - ironizza la Corte - ogni alterazione di un'opera finirebbe per essere una trasformazione» (sic!). Secondo la Corte si tratta di ridurre tutto ai minimi termini: l'opera derivata è fondamentalmente diversa e nuova nel carattere e nel fine rispetto alla «materia prima» usata per crearla? In questo caso la risposta è: no.

Che cosa accadrà alle opere?

Dopo la morte di Andy Warhol, la Fondazione ha acquisito la proprietà ed il diritto d'autore sopra le 15 opere che costituiscono la cosiddetta ‘serie di Prince'. Tra il 1993 e il 2004, l'AWF ha venduto o comunque trasferito la proprietà di 12 lavori, mentre nel 1998 ha disposto dei restanti quattro trasferendoli al The Andy Warhol Museum . Pertanto, ad oggi, la parte in causa non ha disponibilità materiale delle opere. AWF mantiene però i diritti d'autore, inclusi i VARA rights, ossia i diritti morali, sulle opere; le licenze sono gestite da The Artist Rights Society. Tra i «remedies» previsti per violazioni di copyright dall'ordinamento federale, oltre ai danni e ad un compenso, sono previste anche la confisca e/o la distruzione delle opere anche qualora queste siano nelle mani di terzi in buona fede. L'avvocato della Fondazione Warhol, Luke Nikas, ha fatto sapere che farà ricorso contro la decisione.

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